특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 을 적용하여 유기징역형을 선택하고 그 법정형에 대하여 누범가중, 소년감경, 작량감경을 차례로 한 후 최종 처단형의 형기 범위 내에서 피고인 갑에 대하여는 장기 2년, 단기 1년 6월의 징역형을, 갑에 대하여는 장기 1년 6월, 단기 1년 6월의 징역형을 선고한 사안에서, 제1심이 피고인 갑에 대하여 작량감경을 한 후 작량감경을 하지 아니한 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였다 하더라도 그것이 작량감경을 한 처단형의 범위 내에서 선고된 것인 이상 이를 위법하다고 할 수 없고, 피고인 갑의 경우 그 유죄로 인정되는 단독절도 범행이 6회나 더 있는 점 등을 참작해 보면, 피고인 갑에 대하여 작량감경을 하지 아니한 형기 범위 내에서 한 형의 양정이 갑의 경우와 비교할 때 형평에 반하여 심히 부당한 것으로 인정되지도 아니한다.

제1심이 피고인의 상습절도 범행에 적용되는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 의 법정형에 누범가중, 소년감경, 작량감경을 차례로 하고도 작량감경을 하기 전의 처단형 범위 내에서 형을 선고한 것은 판결경정사유에 해당한다고 보아, 위 작량감경의 법령적용을 삭제하는 것으로 제1심판결을 경정한 원심판결을 수긍한 사례

형법 제53조 , 제329조 , 제331조 제2항 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 , 형사소송규칙 제25조 제1항

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 최재근

수원지법 2010. 8. 5. 선고 2010노2768 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

기록에 의하면, 제1심은 피고인들이 합동하여 또는 단독으로 저지른 판시 상습절도의 범죄사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 을 적용하여 유기징역형을 선택하고 그 법정형에 대하여 누범가중, 소년감경, 작량감경을 차례로 한 후 그 최종 처단형의 형기 범위 내에서 피고인 1에 대하여는 장기 2년, 단기 1년 6월의 징역형을, 피고인 2에 대하여는 장기 1년 6월, 단기 1년의 징역형을 선고한 사실, 원심은 양형부당을 항소이유로 내세운 피고인들의 항소를 모두 기각하면서, 다만 제1심이 피고인 1에 대하여 작량감경을 하기 전의 처단형, 즉 소년감경까지만 한 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였음에도 작량감경을 한 것은 형사소송규칙 제25조 제1항 에 규정된 ‘재판서에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당한다고 보아 피고인 1에 대한 작량감경의 법령적용을 삭제하는 것으로 제1심판결을 경정한 사실을 알 수 있다.

제1심이 피고인 1에 대하여 작량감경을 한 후 작량감경을 하지 아니한 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였다 하더라도 그것이 작량감경을 한 처단형의 범위 내에서 선고된 것인 이상 이를 위법하다고 할 수 없다. 그리고 피고인 1의 경우 그 유죄로 인정되는 단독절도 범행이 6회나 더 있는 점 등을 참작해 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 작량감경을 하지 아니한 형기범위 내에서 한 형의 양정이 피고인 2의 경우와 비교할 때 형평에 반하여 심히 부당한 것으로 인정되지도 아니한다. 따라서 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형량이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 2에 대한 국선변호인의 상고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심판결에 절도의 습벽에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)