피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 헌법 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 ‘자유권 규약’이라고 함) 제18조는 종교적 양심에 따라 병역을 거부할 권리를 보장하고 있으므로, 피고인이 ‘D’ 교인으로서 그 종교적 양심에 따라 공익근무요원 소집에 불응한 행위는 병역법 제88조 제1항 소정의 ‘정당한 사유’에 해당한다.

또한 위와 같은 종교적 양심을 지닌 피고인에게는 병역의무 이행에 대한 기대가능성도 없다.

따라서 피고인이 공익근무요원 소집에 불응한 행위는 죄가 되지 아니하거나 처벌할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 병역법 제88조 제1항 소정의 ‘정당한 사유’ 유무에 대한 판단 헌법 제19조는 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다."라고 규정하고 있는바, 피고인이 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 공익근무요원 소집에 불응하는 행위도 소극적 부작위에 의한 양심표명행위에 해당한다고 할 것이다.

그러나 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 보아야 할 것이다.

병역법 제88조 제1항은 가장...