가. 산모에게 대한 불법행위인 동시에 태아자신에 대한 불법행위라고 볼수 있는 실례

나. 부대항소의 일부가 인용 되었는데 그 주문표시를 잘못한 실례

다. 약물치료비 산출의 계산을 잘못한 실례

교통사고의 충격으로 태아가 조산되고 또 그로 인하여 제대로 성장하지 못하고 사망하였다면 위 불법행위는 한편으로 산모에 대한 불법행위인 동시에 한편으로는 태아 자신에 대한 불법행위라고 볼 수 있으므로 따라서 죽은 아이는 생명침해로 인한 재산상 손해배상청구권이 있다.

민법 제762조

원고 1외 2인

경신운수주식회사

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 5. 선고 67나345 판결

(1) 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 김옥숙의 장래의 약물치료비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

(2) 원심판결의 피고 패소부분 중 전항의 청구를 제외한 나머지청구 전부에 관한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고대리인의 상고 이유를 본다.

(1) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 원고 김옥숙은 원고 남희순의 처로서 1966.1.20.의 본건 차량사고 당시 임신 7개월의 몸이었는데 그날 위 차량사고로 인한 부상으로 말미암아 1966.2.2. 5:00 임신 8개월만에 남아를 출생하였으나 이것이 이른바 미숙아이어서 그날 16:00경 사망하였다 한다.

다시 말하면, 이 사고가 없었으면 위 남아가 건강한 태아로 성장하였을 성장하였을 것이라는 취지로 사실인정을 하고 있다.

원심이 이와같이 산모인 원고 김옥숙의 부상과 임신아의 조기출산으로 인한 사망과의 사이에 상당인과 관계가 있는 사실을 인정하기 위하여 원심이 거친 채증의 과정을 살펴보면, 거기에는 논지가 공격하는 바와같은 채증상의 위법사유가 없다. 그 밖에 원고들이 피고와의 사이에 본건 손해배상청구에 관하여 이것을 포기하거나 또는 이것을 위하여 제소하지 아니하기로 합의한 사실이 인정되지 아니한다고 사실을 인정한 대목에 있어서도 아무러한 채증상의 위법사유가 인정되지 아니한다.

논지는 필경 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 원심의 적법인 사실인정을 비난, 공격하는데 불과하다.

(2) 제2점에 대하여, 위에서 본바와 같이 임신중의 어머니가 교통사고에 의하여 불법행위를 당하고 이 충격때문에 그 아이가 미숙아로서 정상기보다 조산이 되었고, 또 이것 때문에 제대로 성장하지 못하고 사망하였다면, 이불법행위는 한편으로 산모에게 대한 불법행위인 동시에 한편으로는 태아자신에 대한 불법행위라고 볼 수 있는 것이다. 따라서 이 아이는 그 생명침해로 인한 재산상 손해를 청구할 수 있다고 보아야 된다. 이 경우에 태아가 아직 권리능력을 취득하기 이전이니까 모체내에서 독자적으로 불법행위의 객체가 될 수 없는 것이라고 볼 수는 없는 것이요, 또한 위에서 본바와 같은 결론을 이끌어내는데 있어서 민법제762조 (손해배상청구권에 있어서의 태아의 지위)의 규정이 어떠한 장애를 주는 것도 아니다.

다음에 원심은 원고 김옥숙의 노동능력 감퇴로 인하여 생기는 손해에 관하여 다음처럼 판시한다. 즉, 이 원고는 노동능력 45%를 상실하였으므로, 이것을 메우기 위하여 식모를 고용할 필요가 있다하여 5년동안의 식모에게 지급할 비용의 일부(45%)를 피고측이 이 원고에게 가한 본건 불법행위로 인한 손해로서 인정하고 있다.

이러한 손해는 피고측이 불법행위 때문에 원고 김옥숙이 상실한 가정주부로서의 노동능력 45%를 일정한 기간 보충하여주기 위한 비용에 대한 손해라고 보는것이 상당하다 할 것이요, 이것을 논지가 공격하는 것처럼 굳이 원고들 부부의 공동생활에 필요한 비용( 민법 제833조 참조)에 대한 손해라고 볼 필요는 없다. 왜냐하면, 위에서 본 식모에게 주는 일부 비용은 가정주부인 원고 김옥숙이 본건 교통사고로 말미암아 입은 부상때문에 드는 비용이지, 만일 이러한 부상이 없었더라면, 위에서 본 부분의 비용은 들지않았을 것이기 때문이다. 이 처럼위의 부분의 비용을 부부의 공동생활에 필요한 비용이라고 볼 수 없는 이상, 그 피해자인 김옥숙이 이것을 청구하여 마땅하다할 것이다. 본건의 경우에 부상과 손해와의 사이에는 직접인과 관계가 인정될 수 없다는 취지의 논지가 지적하는 판결은 본건에 적절한 것이 못 된다.

(3) 제3점에 대하여, 원고 1이 제1심에서는 그 청구중 322,638원의 부분에 대하여서만 승소하고, 피고의 항소로 인하여 계속된 항소심에서는 이원고가 1심에서의 패소부분에 대하여 부대항소를 하여 일부 성공하고, (이원고의 청구금액은 601,341원이다)항소심에서는 376,532원의 부분에 대하여 승소한 것이 기록상 분명하다. 그렇다면 이 원고는 부대항소의 일부가 인용되었는데 원심은 그 주문에서 이 원고의 부대항소 전부를 기각하고 있다. 이러한 원심판단은 논지가 공격하는 것처럼 판단유탈 내지 이유불비의 위법을 면할 길 없다 하겠으나 이러한 원심의 주문은 명백한 오기임을 엿보지 못할 바 아니라 할것이므로 이 논지도 이유없다.

(4) 제4점에 대하여, 원심은 원고 2의 약물치료비에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 치료비로서 하루 평균 90 원이 필요한것으로 인정하면서, 한달동안의 비용을 3,000원으로 계산하여 이것에 대한 연금적 지출 금액의 현재가격을 766,227원으로 인정하고 있다. 이러한 판단은 산수상 명백한 오류를 범하고 있는 것이 명백하다. 이 논지는 이유있다 하겠으므로 원심판결의 피고 패소부분 중 이 부분에 관한 청구만을 파기하여, 이 부분만을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

그리고 원심판결의 피고 패소부분 중 위의 (4)에서 본 부분을 제외한 나머지 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.