피고인 1 외 1인

피고인들

하준호(기소), 유두열(공판)

변호사 김상현 외 3인

의정부지방법원 2014. 2. 12. 선고 2013고합92 판결

원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 각 3년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

1) 사실오인 또는 법리오해

① 피고인 1은 서울 (주소 생략) 일원 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 신탁회사’라 한다)와 사이에 피해자 공소외 1 새마을금고(이하 ‘피해자 금고’라 한다)를 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하였으나, 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여는 완공 후 추가로 신탁계약을 체결할 의무만 있었을 뿐이므로 건물이 완공되지도 아니하였던 건축주 명의변경 당시에는 피고인 1이 이 사건 건물에 관하여 피해자 금고의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 볼 수 없다.

② 피고인 1이 피고인 2에게 건축주 명의를 변경하여 준 것은 오로지 이 사건 건물을 완공하여 피해자 금고를 포함한 관련자들의 손해를 최소화하기 위한 것으로서 배임의 고의가 없었다.

2) 양형부당

원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 2

1) 사실오인 또는 법리오해

① 위 가. 1)의 ①항과 같은 이유에서 이 사건 건물에 관하여는 피고인 1은 자기의 사무인 추가 신탁계약을 체결할 의무를 부담할 뿐이고, 피해자 금고의 사무를 처리하는 자가 아니다.

② 피고인 1이 이 사건 건물을 완공할 수 있는 유일한 방법은 피고인 2에게 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경해주고 자금을 차용하는 것이었고, 피해자 금고의 입장에서도 이 사건 건물이 완공되어야 그 분양대금으로 대출금을 변제받을 수 있는 것이므로, 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경해준 것은 배임행위가 아니다.

③ 설령 피고인 1에게 배임죄가 성립한다고 하더라도 피고인 2는 피고인 1이 피해자 금고를 위하여 이 사건 건물을 추가 신탁해야 한다는 사실을 알지 못하였고 피고인 1의 배임행위에 적극 가담한 사실이 없으므로 피고인 2는 배임죄의 공동정범에 해당하지 아니한다.

④ 이 사건 건물은 피고인 2의 자금으로 만들어진 것이고, 건축주 명의변경은 피고인 2의 자금투입을 위한 전제조건이었는데, 이 사건 건물의 신축공사가 중단될 당시 피해자 금고의 대출금 채권의 재산상 가치 감소는 현실화되어 있었기 때문에 그때 이미 피해자 금고의 피해는 발생한 상태이어서 건축주 명의변경과 피해 발생과는 아무런 관계가 없고, 가사 피해자 금고에게 손해가 있다 하더라도 이는 피고인 2가 자금투입을 하기 전까지 이 사건 건물에 투입된 2억 2,000만 원에 불과하다.

2) 양형부당

원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인, 법리오해 주장에 관하여

1) 피고인 1이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었는지 주1) 여부

가) 원심은 그 판시 이유를 들어 피고인 1이 이 사건 건물의 신축공사 자금을 조달하기 위해 피해자 금고로부터 10억 원을 대출받으면서 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 체결하였고, 그에 따라 피해자 금고에 대한 대출채무의 추가담보를 위해 장차 준공될 예정인 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 피해자 금고를 제1순위 우선수익자로 하는 신탁등기를 경료함으로써 피해자 금고의 재산보전에 협력하여야 하는 지위에 있으므로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 판단하였다.

나) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 아래에서 보는 사정을 보태어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 잘못이 없다.

즉, 피고인 1, 당시 시공사였던 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다), 공소외 2 신탁회사, 피해자 금고 사이에 체결되었던 자금관리대리사무계약에서 ‘준공된 건물은 준공 즉시 공소외 2 신탁회사의 주관으로 소유권보존등기를 완료하고 준공된 건물에 대하여 공소외 2 신탁회사를 수탁자로 하는 추가신탁계약(담보신탁 또는 처분신탁 등)을 체결하여야 한다.’고 규정하고 있는 점(위 계약 제17조, 증거기록 62쪽)에 비추어, 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기의무 자체는 피고인 1이 공소외 2 신탁회사와 이 사건 건물에 관한 추가 신탁계약을 체결하여야만 발생하는 것은 피고인들이 주장하는 바와 같다(이 점에서 원심 증인 공소외 4의 법정 진술은 믿지 아니한다). 그런데 이 사건 공소사실에서 가르키고 있는 피고인 1이 부담하는 타인의 사무는 ‘이 사건 건물을 준공한 다음 소유권보존등기를 경료한 후 공소외 2 신탁회사에 신탁등기를 하여 피해자 금고의 우선수익권을 보장할 의무’이라는 것인바, 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약에서 ‘신탁목적을 달성하기 위하여 피고인 1은 신탁부동산 지상에 건축(예정) 중인 건축물의 사용승인을 득한 경우에 준공건축물의 보존등기를 함과 동시에 위 계약과 상응한 조건으로 공소외 2 신탁회사에 추가신탁(담보신탁 등)을 하여야 하고, 완성 건축물의 추가신탁의 경우에도 선순위 및 후순위의 권리는 변경할 수 없다’고 규정하고 있는 점(제22조, 특약사항 제8조), 위 신탁계약과 같은 날 체결되었던 위 자금관리대리사무계약에서 ‘피고인 1은 추가신탁 및 본 사업부동산(토지 및 건물)의 소유권 이전에 필요한 서류를 사전에 공소외 2 신탁회사에 제출한다’고 규정하고 있는 점(제17조 제7항, 증거기록 62쪽), 이 사건 건물에 관하여 피해자 금고 앞으로 제1순위 우선수익권이 설정되어야만 피해자 금고가 피고인 1에게 대출하기로 한 10억 원 중 일부금의 인출을 허용하기로 하였다든가 또는 피해자 금고가 피고인 1에게 추가로 대출을 해주기로 하였다든가 하는 약정을 체결한 적이 없어 이 사건 건물에 관한 우선수익권의 설정에는 대가로서의 의미를 가지는 추가적인 급부가 전제되어 있지 않았던 점 등을 고려하여 보면 피고인 1의 위 의무는 이 사건 건물에 관한 추가적인 신탁계약이 체결되어 그 소유권이전등기의무가 발생하기 전이라도 이미 피해자 금고의 사무로서의 의미를 가지며, 피고인 1 본인의 채권적 급부의무에 불과하다고는 볼 수 없다.

2) 피고인 1에게 배임의 고의가 있었는지 주2) 여부

가) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약의 내용과 체결경위, 피고인 1이 피해자 금고의 사전 동의나 승낙을 구하는 등 협의절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 유일한 재산인 이 사건 건물을 피고인 2에게 담보로 넘겨준 동기, 목적, 의도 및 그와 같은 조치의 필요성, 건축주 명의변경의 경위, 피고인들의 상호 관계, 그간의 자금융통을 위한 노력과 태도, 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)의 공사 중단 당시 공사의 진행 정도, 분양 및 임대율, 당시 채무초과 상황, 손해 발생 및 이익획득의 개연성, 이 사건 토지의 매도인인 SH공사가 건축주 명의변경에 반대하여 민원을 제기하기도 한 사정 등에 비추어 피고인 1로서는 피고인 2로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하는 한편, 피해자 금고에 대해서는 손해를 입힌다는 인식을 가지고 위와 같은 행위를 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.

나) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다.

3) 피고인 2로의 건축주 명의변경행위가 배임행위에 해당하는지 주3) 여부

가) 원심은 그 판시 이유를 들어 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하여 주고 소유권보존등기가 이루어지게 하여 건물에 관한 우선수익권을 담보로 제공받을 피해자 금고의 권리가 상실될 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였고, 이러한 행위가 자금난으로 공사를 계속 추진하기 어려운 상황 하에서 공사를 완공하기 위한 상당하고도 합리적인 부득이한 최선의 조치였다고는 수긍할 수 없다고 판단하였다.

나) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 잘못이 없다.

4) 피고인 2의 적극 가담 여부

가) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2는 이 사건 건물이 피해자 금고의 우선 수익권 보장을 위한 추가신탁 대상으로서 자신 명의로 등기를 경료할 경우 피고인 1이 추가 담보신탁의무를 위반하게 된다는 사정을 알면서도, 소극적으로 피고인 1의 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 정도를 넘어 이 사건 건물을 추가신탁 재산으로 한 우선수익권 제공의무를 저버리는 피고인 1의 배임행위 전 과정에 관여함으로써 적극 가담하였으므로 배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다.

나) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 다음과 같은 점을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 피고인 2의 주장과 같은 잘못이 없다.

① 공소외 3 회사가 2011. 11. 30. 공사를 포기함에 따라 피고인 1은 2011. 12. 8. 공소외 5 회사와 나머지 건물 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였는데, 피고인 2는 당시 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 공소외 5 회사의 실질적 경영주이었던 관계로 위 도급계약을 체결하는 자리에 참석하였다.

위 도급계약서에서는 계약 후 이 사건 토지를 신탁하고 피고인 1, 공소외 5 회사, 공소외 2 신탁회사는 상호 협의하여 공사중 분양 또는 임대로 발생되는 모든 수입금은 제제공과금을 제외하고 시공비로 우선 지급하기로 규정하고 있는바(특약사항 제2호, 증거기록 230쪽), 피고인 2는 당시 이미 이 사건 토지에 관한 신탁계약이 체결되어 있었던 점에 관하여는 알고 있었다고 할 것이다.

이와 관련하여 피고인 1은 수사기관에서는 ‘피고인 2도 신축 중인 건물의 부동산이 신탁된 것이라는 정도만 알고 있었지 구체적인 내용을 몰랐다. 피고인 2한테 공사대금을 빌려야 하는 입장이라서 돈을 빌리는 데 불리한 내용을 굳이 말할 필요가 없었다.’라는 취지로 진술한 반면(증거기록 389, 390쪽), 원심 법정에서는 ‘그 자리에서 피고인 2가 신탁계약서를 직접 검토를 다 했고 그리고서 계약을 했다.’고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않아 어느 쪽 진술도 쉽게 신빙하기 어려운 것이 사실이다.

그런데 위 도급계약을 체결하는 자리에 참석하였던 자로서 이후 이 사건 건물의 분양을 담당하였던 공소외 6은 원심 법정에서 ‘계약내용 결정은 피고인 2가 다 하였다. 피고인 2가 공사를 맡아서 하였다.’고 진술하고 있는바(공판기록 155, 156쪽), 위 진술에 비추어 보면 피고인 2는 위 계약과정을 주도적으로 진행한 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 2는 위 도급계약 체결 당시 이 사건 토지의 신탁사실은 알고 있었고, 당시 공소외 2 신탁회사의 직원도 참석하였는데(공판기록 651쪽), 피고인 2의 당시 사업규모나 경력에 비추어 보면 피고인 2로서는 당연히 이 사건 토지의 신탁에 관한 계약서를 확인하거나 그에 관한 사실관계를 공소외 2 신탁회사의 직원에게 확인하였을 것으로 보이는 점, 피고인 1, 공소외 3 회사, 공소외 2 신탁회사, 피해자 금고 사이에 체결된 자금관리대리사무계약에 의하면 준공 전에는 시공사가 피해자 금고의 대출원금에 앞서 공사비를 지급받게 되나, 준공 후에는 피해자 금고가 시공사의 미지급 공사비에 앞서 대출원리금을 지급받고, 공소외 2 신탁회사가 준공 후 이 사건 건물 중 미분양 물건을 처분하도록 정하고 있고(제15조, 증거기록 61쪽), 위 자금관리대리사무계약에서는 공소외 2 신탁회사가 이 사건 건물 중 미분양물건을 처분, 환가하는 경우 시공사는 미지급공사비 등을 원인으로 미분양물건에 대한 유치권 및 동시이행항변권을 행사할 수 없다고 정하고 있는바(제17조 제5항, 증거기록 제62쪽), 위 자금관리대리사무계약을 승계한 공소외 5 회사는 이와 같이 이 사건 건물이 준공되기 전에는 사전 분양을 통하여 공사대금을 우선적으로 지급받게 되나 준공된 후에는 미지급공사비를 피해자 금고에 우선하여 지급받을 수 없었고, 유치권 등도 행사할 수 없는 상황이었으므로 공소외 5 회사의 실질적 경영자인 피고인 2는 이러한 자금관리대리사무계약의 내용을 충분히 인식하고 당시 공소외 5 회사가 사전 분양 내지 임대가 원활하지 못하여 공사대금을 회수하기가 막막하였던 사정을 벗어나기 위하여 공사 중단을 해서라도 준공 전에 피고인 1로부터 이 사건 건물의 건축주 명의를 이전받고자 하였던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면 피고인 1의 위 진술 중 원심 법정 진술이 더욱 신빙성이 있는 것으로 판단된다.

② 공소외 2 신탁회사의 직원으로서 위 신탁계약을 담당하였던 공소외 7은 원심 법정에서 “자금관리대리사무계약 제2차 변경계약(이하 ‘제2차 변경계약’이라 한다) 체결 시에 계약 당사자인 공소외 8 대신에 계열사 사장이라는 피고인 2가 나와서 계약서를 1시간 정도 검토한 후에 도장을 찍었으며, 당시 저는 토지 담보신탁계약서 또는 자금관리대리사무계약서를 가져가서 피고인 2에게 보여주고 그 내용을 설명해 주었으며 이 사건 건물을 추가로 신탁해야 한다는 이야기도 하였다.”라고 진술하였다. 공소외 7은 비록 계약 체결날짜를 2회에 걸쳐 수정하기는 하였으나 이 사건 공소사실과 관련하여 가장 핵심적인 내용인 피고인 2가 제2차 변경계약 체결 시 참석하였다는 진술은 일관되게 유지하였을 뿐만 아니라 계약 체결 시각, 당시 나누었던 대화의 내용 등에 관하여 상당히 구체적이고 상세하게 진술하였다.

나아가 공소외 7이 계약 체결 날짜를 2회에 걸쳐 수정하여 진술한 경위에 관하여 보건대, 공소외 7은 최초 증언 시에는 ‘제2차 변경계약 품의서의 기안 날짜가 2012. 2. 14.로 되어 있는 것을 보고 2012. 2. 14.라고 진술한다.’라고 밝혔는데(공판기록 200쪽), 그 후 원심 법정에 다시 출석하여 ‘최종적으로 회사에서 전결을 받은 날짜가 2012. 2. 15.이고 다음 날 공소외 5 회사 사무실로 가서 도장을 찍었기 때문에 2012. 2. 16.에 제2차 변경계약을 체결하였다. 금요일자(2012. 2. 17.자) 회사 팀 회의록에 전날인 목요일(2012. 2. 16.)에 계약을 체결했다는 내용이 기재되어 있다’는 취지로 정정하여 진술하였고(공판기록 442쪽), 이후 출장신청등록 및 시내출장명령부을 통하여 2012. 2. 15. 제2차 변경계약 체결을 위하여 공소외 5 회사 사무실에 출장을 갔던 사실을 확인하고 날짜를 2012. 2. 15.로 특정하면서, ‘2012. 2. 15. 피고인 1과 공소외 5 회사가 제2차 변경계약서를 검토 후 날인하였고, 다음 날인 2012. 2. 16. 오후에 피해자 금고가 날인을 함으로써 제2차 변경계약 체결이 완료되었다.’는 취지로 그 진술을 다시 정정하였다(공판기록 509쪽 이하).

이와 같은 진술의 정정경위에 비추어 보면 팀 회의록에 2012. 2. 16. 제2차 변경계약을 체결하였다고 기재되어 있는 것은 피해자 금고의 날인으로 최종적으로 제2차 변경계약 체결이 완성된 날을 의미하는 것으로 보이고, 피고인 1과 피고인 2가 공소외 5 회사 사무실에서 제2차 변경계약서를 검토하고 날인한 날짜는 2012. 2. 15.로 봄이 상당하다. 공소외 7은 팀 회의록에 기재된 ‘제2차 변경계약 체결’을 ‘공소외 5 회사 사무실에 가서 피고인들로부터 날인을 받은 것’으로 착각하여 제2차 변경계약의 체결일을 2012. 2. 16.로 진술하였다가 이후 관련 서류를 검토하여 자신이 피고인들로부터 제2차 변경계약의 날인을 받은 것은 2012. 2. 15.이라고 정정진술하였던 것으로서

최초 증언 시부터 날짜에 관한 진술은 자신의 정확한 기억에 의한 것이 아니라 서류를 보고 진술하는 것이라고 밝혔으며 날짜를 수정할 때마다 근거자료와 함께 나름대로 납득할 만한 번복 이유를 제시하였고, 이는 시간의 경과에 따른 기억력의 한계를 감안할 때 객관적 자료를 참고하면서 되도록 진술의 정확성을 기하려는 모습으로 보일 뿐이다.

이에 대하여 피고인 2는 2012. 2. 15. 공소외 9 주식회사 ○○지점 부지점장인 공소외 10과 함께 영주시청에 가서 담당공무원을 만나 △△△△△△농공단지 조성사업과 관련된 업무협의를 하였으므로 제2차 변경계약 체결 시에는 참석할 수 없었고, 피고인 2가 위 일자에 제2차 변경계약서를 검토하고 날인하였다는 공소외 7의 진술은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 피고인 2의 위 주장에 부합하는 증거로는 공소외 10의 당심 법정 진술과 공소외 10이 작성한 사실확인서(피고인 2의 증거목록 순번 제11호증의 2), 영주시청 공무원 공소외 11, 공소외 12가 작성한 2013. 11. 29.자 사실확인서(같은 목록 순번 제11호증의 1)가 있다. 그러나 공소외 10은 당심 법정에서 ‘피고인 2와 함께 영주시청 담당공무원을 만난 시점이 2012. 2. 중순경인 것은 틀림없지만, 날짜를 2012. 2. 15.라고 특정한 것은 공소외 11, 공소외 12가 작성한 사실확인서를 보았기 때문이고, 14일과 17일은 확실이 아니다.’라고 진술하고 있어서 공소외 10의 당심 법정 진술과 위 사실확인서의 신빙성은 공소외 11, 공소외 12 작성의 위 사실확인서의 신빙성에 달려 있다. 그런데 공소외 11, 공소외 12 작성의 위 사실확인서는 공소외 11, 공소외 12가 원심 및 당심 법정에서 진술한 바가 없어 이를 선뜻 믿기 주4) 어렵고, 따라서 공소외 10의 위 진술 또한 피고인 2가 공소외 11, 공소외 12로부터 받았다는 명함 사본(같은 목록 순번 제16호증), 공소외 10이 위 업무협의와 관련하여 작성한 이행지급보증보험심사(의뢰)서(같은 목록 순번 제17호증)를 보태어 보더라도 피고인 2가 주장하는 2012. 2. 15.의 행적을 입증하기에는 부족하다.

결국 공소외 7의 앞서 본 진술은 신빙성이 있고, 이를 탄핵하는 피고인 2 제출의 증거는 부족하다.

5) 건축주 명의변경행위와 피해와의 인과관계 여부 및 그 범위 여하

이 사건 공소사실에서 지칭하는 피해자 금고의 손해는 이 사건 건물에 대한 우선수익권을 취득하지 못하게 되는 손해인데, 이는 대출금 채권의 현실적 회수가능성과는 상관없이 피고인 2가 건축주 명의변경을 통하여 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침으로써 발생하는 것이고, 투입된 공사비가 20억 원을 초과한다는 점을 감안하면 이 사건 건물의 가액은 10억 원은 초과할 것으로 보이므로 공사 중단시까지 투입된 자금액수와는 상관없이 그 피해액은 이 사건 건물에 제1순위로 설정될 위 우선수익권이 담보하고 있는 대출금 채권 10억 원 전부에 미친다고 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

6) 소결

따라서 피고인들의 사실오인, 법리오해에 관한 주장은 이유 없다.

나. 피고인들의 양형부당 주장에 관하여

이 사건 범행은 피고인들이 공모하여 이 사건 건물에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권보존등기를 함으로써 피해자 금고에게 준공 후 설정받기로 한 이 사건 건물에 대한 우선수익권(수익한도 13억 원)을 취득하지 못하게 하는 손해를 가한 것으로서 피해자가 서민금융을 담당하는 금융기관인 점, 대출금의 이자까지 합칠 경우 피해규모가 10억 원을 초과하는 점에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니하고, 그럼에도 불구하고 피고인들은 당심에서까지 이 사건 범행을 부인하고 있어 과연 진정으로 반성을 하고 있는 것인지 의문스러운 측면이 있는 것은 사실이다.

그러나 피고인 1의 경우 이 사건 건물이 완공되지 않을 경우 피해자 금고뿐만 아니라 관련 채권자들에게 피해가 확대될 가능성이 있었던 만큼 당시 무엇보다 이 사건 건물이 완공되는 것이 중요하였고 그로 인해 피고인 2가 건축주 명의를 변경해달라는 요청을 거절하지 못하였던 것으로 보이고, 피고인 2의 경우 계약 체결 당시 예상하였던 바와 달리 이 사건 건물의 분양이 원활하지 못하여 피고인 1로부터 공사대금을 받을 가능성이 희박해진 상황 하에서 피고인 1이 종전에 제의하였던 건축주 명의변경을 요구하게 된 것은 거래에 따르는 위험을 피하고 자신의 이익을 보호하기 위하여 부득이한 조치였던 측면도 있었던 것으로 보인다. 또한 당심에 이르러 피고인 2가 피해자 금고에게 피해금액을 모두 변제하고 원만히 합의하여 피해자 금고가 피고인들에 대한 고소를 취하하고 처벌을 바라지 않고 있다. 이러한 사정과 더불어 피고인들에게 동종 전과가 없고 이종의 범죄로 인한 벌금형 전과만 있는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 무거워 부당하다고 인정되므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 중 ‘피해자 금고의 반대에도 불구하고’를 ‘피해자 금고의 동의 없이’로 주5) 수정하고, 증거의 요지에 “1. 당심 증인 공소외 13의 법정진술”을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 1: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제355조 제2항 , 제30조

나. 피고인 2: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호 , 형법 제355조 제2항 , 제30조 , 제33조 본문

1. 작량감경

각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항

주1) 피고인 1의 1.가.1)의 ①항, 피고인 2의 1.나.1)의 ①항 기재 항소이유 관련.

주2) 피고인 1의 1.가.1)의 ②항 관련.

주3) 피고인 2의 1.나.1)의 ②항 관련.

주4) 검사가 원심에서 참고자료로 제출한 수사보고(참고인 상대 사실확인보고, 공판기록 625 내지 641쪽)에 의하면, 공소외 11, 공소외 12는 피고인 2가 방문한 날짜를 2012. 2. 15.로 특정한 경위에 대하여 업무일지 등 날짜를 확인할 수 있는 직접적인 근거자료는 없고 그날 출장을 나갔다가 업무 협의를 위하여 늦은 시간에 사무실로 복귀하였기 때문에 기억하고 있다는 것인데, 공소외 11, 공소외 12의 업무출장내역에 의하면 공소외 11은 2012. 2. 10., 2. 13., 2. 14., 2. 15., 2. 16., 2. 20. 출장을 갔고, 공소외 12는 2012. 2. 13., 2. 14., 2. 15., 2. 16., 2. 17. 출장을 간 사실이 확인된다. 이와 같이 2월 중순경 빈번한 출장을 하였다면 공소외 11, 공소외 12가 날짜를 특별히 기억할 만한 계기도 없이 약 2년 전의 일에 관하여 피고인 2가 영주시청을 방문한 날짜가 2012. 2. 15.이라고 단정적으로 진술하는 것을 그대로 믿기는 어려워 보인다.

주5) 이 사건 공소사실은 원심이 인정한 바와 같이 ‘피해자 금고의 반대에도 불구하고’ 피고인들이 이 사건 범행에 나아갔다는 것이나, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피해자 금고는 이 사건 건물의 건축주 명의가 피고인 2로 변경될 때까지 건축주 명의 변경신청이 있었던 사실을 몰랐으므로, 이 사건 공소사실의 동일성 범위 내에서 이 사건 범죄사실을 위와 같이 수정하여 인정하기로 한다.