근저당권설정등기의 회복등기에 대한 승낙의무 여부

말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다

민사집행법 제91조 제2항

서울중앙지방법원-2017-가단-5146214 (2018.01.18)

△△△△△△△유동화전문 유한회사

이OO외 11명

2017. 11. 9.

2018. 1. 18.

1. 원고의 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○에 대한 소를 모두 각하한다.

2. 원고의 피고 김□□, 박□□, 주식회사 △△△△, ○○○○○ 주식회사, 주식회사 XXX, 대한민국, △△시, ○○농업협동조합에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 피고 이○○은 △△시 △△읍 △△리 83-27 임야 1,640㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 소유자였는바, 이 사건 토지에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 ◎◎등기소 2009. 12. 17. 접수 제○○○○○호로 채무자는 안◎◎, 채권최고액은 408,000,000원으로 하여 ○○○○은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 '이 사건 제1번 근저당권'이라고 한다). 이 사건 제1번 근저당권은 2010. 12. 2. 지분포기를 원인으로 하여 이사건 토지 중 1/5 지분에 관한 근저당권으로 변경되었고, 2014. 6. 3. 채무자가 피고 김○○으로 변경되었다.

나. 피고 이○○은 이 사건 토지에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 ◎◎등기소 2009.12.17. 접수 제○○○○○호로 채무자는 피고 이△△, 채권최고액은 564,000,000원으로 하여 ○○○○은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 '이 사건 제2번 근저당권'이라고 한다). 이 사건 제2번 근저당권은 2010. 12. 2. 지분포기를 원인으로 하여 이사건 토지 중 1/5 지분에 관한 근저당권으로 변경되었다.

다. 피고 이○○은 이 사건 토지에 관하여 ○○○○법원 ○○지원 ◎◎등기소 2009.12. 17. 접수 제○○○○○호로 채무자는 장△△, 채권최고액은 480,000,000원으로 하여 ○○○○은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 '이 사건 제3번 근저당권'이라고 한다). 이 사건 제3번 근저당권은 2010. 12. 2. 지분포기를 원인으로 하여 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관한 근저당권으로 변경되었다.

라. 피고 이○○은 이 사건 토지에 관하여 ○○○○법원 ○○지원 ◎◎등기소 2009.12. 17. 접수 제○○○○○로 채무자는 원△△, 채권최고액은 516,000,000원으로 하여 ○○○○은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 '이 사건 제4번 근저당권'이라고 한다). 이 사건 제4번 근저당권은 2010. 12. 2. 지분포기를 원인으로 하여 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관한 근저당권으로 변경되었다.

마. 이 사건 제4번 근저당권에 기한 ○○○○은행의 신청에 따라 2012. 7. 18. ○○○○법원 ○○지원 2012타경○○○○○호로 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관하여 임의경매절차가 개시되었다(이하 '이 사건 임의경매'라고 한다). 당시 이 사건 토지는 피고 이◇◇(176/205 지분), 피고 이△△(132/1,640 지분), 피고 김△△(100/1,640 지분)의 동소유였다. 피고 김○○은 이 사건 임의경매절차 진행 중인 2013. 5. 8. 피고 이○○의 지분 중 일부(327/1,640 지분)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고 김○○은 2015. 7. 15. 매각에 의하여 이 사건 토지 중 1/5 지분(피고 이○○의 지분 중281.6/1,640 지분, 피고 이△△의 지분 중 26.4/1,640 지분, 피고 김△△의 지분 중20/1,640 지분)의 소유권을 취득하였다.

바. 위와 같이 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 토지 중 1/5 지분이 매각됨에 따라, 집행법원의 촉탁으로 이 사건 제2, 3, 4번 각 근저당권에 관하여 2015. 7. 15. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 ○○○○법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제○○○○○호로 말소등기가 경료되었다.

사. 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○은 2015. 7. 15. 현재 이 사건 토지를 공동소유하고 있다.

아. 피고 김□□, 박□□는 2011. 7. 22. 이 사건 부동산에 관하여 ○○○○법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제○○○○○호로 임차권설정등기를 마쳤다.

자. 피고 주식회사 △△△△는 2011. 7. 22. 이 사건 부동산 중 피고 이△△ 지분에관하여 ○○○○법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제 ○○○○○호로 근저당권설정등기를 마쳤다.

차. 피고 ○○○○○ 주식회사는 2011. 7. 27. 이 사건 부동산 중 피고 김△△ 지분에 관하여 ○○○○법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제○○○○○호로 근저당권설정등기를 마쳤다.

카. 피고 주식회사 XXX은 2011. 11. 11. 이 사건 부동산 중 피고 이△△ 지분에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제○○○○○호로 근저당권설정등기를 마쳤다.

타. 피고 ○○농업협동조합은 2015. 7. 15. 이 사건 부동산 중 피고 김○○ 지분에관하여 ○○지방법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제○○○○○호로 근저당권설정등기를 마쳤다.

파. 피고 대한민국은 이 사건 부동산 중 피고 김○○ 지분에 관하여 2016. 11. 11. ○○지방법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제○○○○○호 및 2016. 12. 30. 위 등기소 접수 제95954호로 각 압류등기를 마쳤다.

하. 피고 △△시는 이 사건 부동산 중 피고 김○○ 지분에 관하여 2017. 1. 18. ○○지방법원 ○○지원 ◎◎등기소 접수 제○○○○○호로 압류등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 임의경매절차는 이 사건 제4번 근저당권에 기하여 진행된 것이므로 이 사건 제2, 3번 각 근저당권은 이 사건 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 말소되어서는

아니 됨에도 불구하고 불법하게 말소되었다. 따라서, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권부채권을 ○○○○은행으로부터 순차 양수한 원고에게, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권의말소등기 당시 이 사건 토지의 소유자인 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○은 이 사건 제2, 3번 각 근저당권의 말소등기의 각 회복등기절차를 이행하여야 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자인 나머지 피고들은 그 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

3. 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 제2, 3번 각 근저당권설정등기의 말소가 위법하다고 주장하면서 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○을 상대로 그 말소회복을 구하고 있으나, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권설정등기는 민사집행법 제144조 제1항에 의하여 이 사건 임의경매절차에서 매각대금이 지급됨에 따라 집행법원의 촉탁으로 말소되었으므로, 그 회복등기 역시 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 한다. 따라서 원고가 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○을 상대로 이 사건 제2, 3번 각 근저당권설정 등기의 말소회복등기를 소구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.

4. 원고의 피고 김□□, 박□□, 주식회사 △△△△, ○○○○○ 주식회사, 주식회사 XXX, 대한민국, △△시, ○○농업협동조합에 대한 청구에 관한 판단 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사집행법 제91조 제2항, 제268조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 매각으로 인하여 소멸한다.

갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 임의경매절차는 이 사건 제4번 근저당권에 기하여 개시되었고, 그 임의경매절차에서 그 임의경매절차의 목적물이 매각되었으며, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권은 이 사건 제4번 근저당권과 동일한 목적물을 대상으로 하고 있음을 알 수 있는바(위 각 근저당권의 목적물은 모두 이 사건 토지 중 1/5 지분이고, 공동소유자 중 누구의 지분인지 특정되어 있지 않다), 위 법리에 따르면 이 사건 제2, 3번 각 근저당권이 이 사건 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 말소된 것이 부적법한 말소라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 이 사건 제2, 3번 각 근저당권의 말소등기가 부적법하게 경료되었음을 전제로 그 회복에 대한 승낙을 구하는 원고의 피고 김□□, 박□□, 주식회사 △△△△, ○○○○○ 주식회사, 주식회사 XXX, 대한민국, △△시, ○○농업협동조합에 대한 각청구는 모두 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고 이○○, 이△△, 김△△, 김○○에 대한 소는 부적법하여 이를

모두 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로

하여, 주문과 같이 판결한다.