본안 사건이 고등법원에 계속중인데도 지방법원 합의부가 가처분신청사건을 심리.판결하여 본안 사건있는 고등법원에 항소된 경우의 조치.

가처분신청 사건이 본안계속법원인 서울고등법원의 전속관할에 속함에도 불구하고 서울민사지방법원 합의부가 이를 심리판결하였으므로 원심판결을 취소하고 사건을 관할법원으로 이송하여야 할 것이나 원심판결에 대한 피신청인의 항소로 가처분 사건이 본안사건이 계속중인 서울고등법원에 와있으니 서울고등법원은 원심판결을 취소하고 스스로를 심리 판단한다.

민사소송법 제717조 , 제389조

주식회사 한국수전력진흥공사

김만중

제1심 서울민사지방법원(78카13782 판결)

(1) 원판결을 취소한다.

신청인이 담보로 금 400,000원을 공탁하는 것을 조건으로

(가) 서울 중구 을지로 2가 88 지상 제7호 철근 콩크리트조 평옥개 4계건 점포 1동 건평 13평 4홉, 2계건 13평 4호, 3계건 13평 4홉, 4계건 13평 4홉에 대한 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위 임하는 서울민사지방법원 소속 집달리에게 그 보관을 명한다.

(나) 집달리는 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 피신청인에게 이를 사용케 하여야 한다.

(다) 집달리는 위 취지를 적당한 방법을 공시하여야 한다.

(라) 피신청인은 그 점유를 다른 사람에게 이전하거나 점유 명의를 변경하여서는 아니된다.

(2) 신청인의 나머지 신청을 기각한다.

(3) 신청의 총비용은 피신청인의 부담으로 한다.

(가) 피신청인의 주문기재의 건물에 대한 점유를 풀고 신청인이 위임하는 서울 민사지방법원 소속 집달리에게 그 보관을 명한다.

(나) 집달리는 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다는 가처분

원판결을 취소한다.

신청인의 이사건 신청을 기각한다는 판결

(1) 먼저 피신청인 소송대리인의 전속관할 위반의 항변에 관하여 보건대, 서울 중구 을지로2가 88의5 대 189평은 신청인의 소유인데 피신청인은 위 대지상에 주문 기재의 건물을 정당한 권원없이 건축하여 소유하면서 위 건물중 1층 및 3층을 신청외 나종대에게, 2층을 신청외 양혜돈에게, 4층을 신청외 박용서에게 각 임대하여 위 건물 부지부분을 점유하고 있다는 이유로 신청인이 피 신청인 및 위 각 신청외인들을 상대로 서울민사지방법원 76가합862호 및 76가2951호로 건물명도등 청구소송을 제기하여 1977.12.15. 같은 법원에서 피신청인에 대하여는 위 건물의 철거 및 위 부지의 인도를, 나머지 신청외인들에 대하여는 위 각 점유부분으로 부터의 퇴거를 명하는 가집행선고부 승소판결을 선고받고 1978.1.11. 피신청인이 이에 불복, 항소하여 이사건 가처분신청당시(1978.7.12.)에는 위 사건이 항소심인 서울고등법원에 계속(78나37,38) 중이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 기록에 의하면 신청인이 위 가집행선고부 판결정본에 기한 집행을 위임하여 서울민사지방법원 소속 집달리가 피신청인과 신청외 김현근을 위 건물로부터 퇴거시킨 다음 이를 철거하지 아니하고 있던 사이에 피신청인이 서울고등법원으로부터 강제집행정지 결정을 받아 그 집행이 정지중이던 1978.7.10.경 피신청인은 다시 위 건물에 들어가 이를 점유하므로써 신청인의 대지소유권에 대한 새로운 침해를 하고 있다는 이유로 이사건 건물의 점유해제 및 집달리보관 가처분 명령을 신청하자 원심은 이를 인용하였음이 명백한 바, 아무리 피신청인이 다시 위 건물을 점유하므로써 신청인의 대지 소유권에 대한 새로운 침해를 하고 있다고 하더라도 신청인이 제기한 이사건 가처분 명령의 피보전권리는 대지 소유자인 신청인이 그 대지소유권에 기하여 구하고 있는 건물소유자인 피신청인에 대한 위 건물의 철거 및 위 건물의 소유를 통하여 점유하고 있는 그 부지의 인도청구권임이 분명하다 할 것이고(피신청인에게 위 건물철거 및 부지인도 이외에 따로 위 건물의 명도를 구할 필요가 없는 것이다.). 따라서 위 건물의 철거 및 그 부지의 인도를 구하는 위 소송은 이사건 가처분신청 사건의 본안에 해당된다고 보아야 할 것이니, 민사소송법 제717조, 제722조 단서, 제524조에 비추어 위 본안 사건이 계속중인 서울고등법원이 이사건 가처분신청 사건의 전속관할 법원임이 분명하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 제1심인 원심법원은 이사건 가처분신청을 심리, 판결하므로써 전속관할에 관한법규를 어긴 위법이 있어 원심판결을 취소하고 나아가 이 사건을 관할법원에 이송하여야 할 것이나, 이사건 가처분신청을 인용한 원심판결에 대한 피신청인의 항소에 의하여 이사건 가처분신청 사건이 일단 본안 사건이 계속중인 당원에 와 있으니, 당원은 원심판결을 취소하고 스스로 이를 심리, 판단하기로 한다.

(2) 신청인이 1976.2.3. 서울민사지방법원으로부터 위 각 신청외인들에 대한 점유이전금지 가처분결정을 받아 1976.2.5.경 그 집행을 완료하고, 다시 위 가집행선고부 승소판결이 선고된 뒤인 1978.1.26. 같은 법원으로부터 대체집행 결정을 받은 뒤, 1978.6.19. 위 가집행선고부 판결정본에 기한 집행을 같은 법원소속 집달리에게 위임하여 위 집달리는 위 가처분집행을 본집행으로 전이하고 위 가처분집행 뒤에 신청외 나종대, 같은 양혜돈으로 부터 위 건물의 1층 내지 3층 부분의 점유를 승계한 피신청인과 신청외 박용서로부터 4층부분의 점유를 승계한 신청외 김현근의 각 점유를 풀고 위 각 점유부분으로부터 이들을 퇴거시킨다음 위 건물을 철거하려 하였으나 일몰이 되어 그 철거를 연기한 사실, 그뒤 피신청인은 1978.7.4. 서울고등법원으로부터 위 건물의 철거 및 퇴거부분에 대한 강제집행을 항소심판결 선고시까지 정지한다는 내용의 강제집행정지 결정을 받고 위 결정 정본을 집달리에게 제출하여 그 집행이 정지중이던 1978.7.10.경 당시 집달리의 지시에 의하여 위 건물을 관리하고 있던 사람들을 물리치고 다시 위 건물에 들어가 현재까지 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

신청인 소송대리인은, 위 퇴거집행은 위 건물의 철거집행의 착수의 일환으로서 된 것이며 따라서 일단 위 퇴거집행이 완료된 뒤에 그 집행상태를 무시하고 피신청인이 다시 위 건물에 들어가 이를 점유한다는 것은 그 건물의 점유로 인하여 신청인의 대지 소유권에 대한 새로운 침해를 이루는 것임이 분명하므로 위 건물철거 및 부지인도 청구권의 집행을 보전하기 위하여 이사건 건물의 점유해제 및 집달리보관의 가처분 명령을 구한다고 주장하므로 살피건대, 이사건 대지가 신청인의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 달리 피신청인이 신청인 소유의 위 건물 부지부분을 점유할 수 있는 권원에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피신청인은 신청인에게 위 건물을 철거하고 그 부지를 인도할 의무가 있다고할 것이나, 비록 신청인에게 위 건물의 철거 및 그 부지의 인도청구권이 있다고 하더라도 그 이유만으로서 위 건물의 소유자인 피신청인에게 이른바 반단행의 가처분으로서 위 건물의 점유해제 및 집달리에의 보관 명령을 구할 필요성이 있다고는 보여지지 아니하고, 다만 철거집행시까지 위 건물의 현재의 점유상태의 변동을 방지하는 범위내에서 점유이전 금지의 가처분 명령을 구할 필요성은 있다고 할 것이다.

(3) 따라서 원심판결을 취소하되 신청인의 이사건 가처분 신청은 그 이유소명에 보충하여 담보로 금 400,000원을 공탁하는 것을 조건으로 위 범위내에서만 이를 인용하기로 하고 신청인의 나머지 신청은 이를 기각하기로 하며 신청비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 제92조 , 제96조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.