피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

사실오인 피고인은 피해자의 요청으로 재고 처리를 위해 광고비를 사용한 것인바, 업무상 임무에 위배되는 행위를 한 사실이 없고, 피고인의 행위로 오히려 피해자가 운영하는 인터넷 여성의류쇼핑몰 “D(이하 ‘D’라 한다)”에 매출이 발생하였는바 피해자에게 손해를 입히거나 피고인 등이 재산상 이득을 얻은 사실이 없다.

양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 주장에 대한 판단 관련 법리 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다.

여기에서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.

그리고 ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다

(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다.

행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다

하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일...