약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니함으로써 채권자는 다시 이 사건 근저당권을 실행하게 된 것이라 함으로 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 이상 액면금 266,800원의 약속어음을 발행수수할 당시의 당사자의 의사는 이어음채무를 이 사건 근저당권으로 담보할 것을 전제로 하였다고 보아야 할 것이고 그렇지 아니하고 그 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무는 대물변제로 인하여 소멸하고 이 사건 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다.

경매부동산이 제3자에게 경락하게 되자 이를 저지하기 위하여 채권자와 채무자가 합의하여 위 피담보채무 변제를 목적으로 채무자가 발행한 약속 어음과 근저당권과의 관계.

제3자가 경매부동산을 경락함에 이르자 이를 저지할 목적으로 채무자외 채권자가 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금원을 액면금으로 하는 약속어음을 채무자가 발행하여 채권자에게 교부하여 이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자가 경매개시결정을 말소시켰음에도 불구하고 채무자가 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니한 경우 이 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무가 대물변제로 인하여 위 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다.

민법 제357조 , 민법 제466조

손우희

대전지방 1968. 1. 21. 선고 67라69 결정

재항고를 기각한다.

재항고인 대리인의 재항고 이유를 판단한다.

원결정 판시이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 원판시 근저당권에 의한 제1차적 실행으로 진행된 임의 경매사건에 있어서 소외 1이 이 사건 부동산을 경락함에 이르자, 이를 저지할 목적으로 채무자와 채권자는 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금 266,800원을 액면금으로하는 원판시 약속어음을 채무자 소외 2가 발행하여 채권자에게 교부하여이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자는 원판시와 같은 절차를 거쳐서 임의경매개시 결정을 취소시켰음에 불구하고, 채무자는 약정기일에 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니함으로 채권자는 다시 이 사건 근저당권을 실행하게 된 것이라 함으로 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 이상에는 앞서 말한 액면금 266,800원의 약속어음을 발행수수할 당시의 당사자의 의사는 이어음채무를 이 사건 근저당권으로 담보할 것을 전제로 하였다고 보아야 할것이고, 그렇지 아니하고 그 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무는 대물변제로 인하여 소멸하고 이 사건 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수없다 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단하여 1심결정을 취소하고,이사건 임의경매 개시결정에 대한 이의신청을 기각한 조처는 정당하다 할 것이니, 이를 논난하는 재항고 논지는 채용할 수 없다.

이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화