2019도10802 공연음란

A

피고인

대전지방법원 2019. 7. 10. 선고 2018노2186 판결

2019. 11. 14.

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고사건 부분에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다..

2. 취업제한 명령 부가 부분에 관한 판단

가.아동·청소년 관련 기관 등에 대한 취업제한 명령 부가 부분에 관하여

1) 취업제한 명령에 관한 규정의 개정 경과

가) 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항은 아동·청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 '성범 죄'라고 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 정하고 있었다(이하 '종전 규정'이라고 한다).

나) 헌법재판소는 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 종전 규정이 직업선택의 자유를 침해한다고 위헌결정을 하였다(헌 법재판소 2016.4.28. 선고 2015헌마98 결정 등 참조). 이에 따라 2018.1.16. 법률제15352호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '개정 청소년성보호법'이라고 한다) 제56조 제1항(이하 '개정규정'이라고 한다)에 의하면, 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예 · 면제된 날부터 일정 기간(이하 '취업제한 기간'이라고 한다) 동안 아동·청소년 관련기관 등을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 '취업제한 명령'이라고 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 정하면서, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한 명령을 선고하지 않을 수 있는 예외를 인정하였다.

다) 한편 개정 청소년성보호법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정 청소년성보호법 부칙은 다음과 같이 정하고 있다. 개정 청소년성보호법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조), 개정규정은 개정 청소년성보호법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 않은 사람에 대해서도 적용한다(제3조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한 기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 범위에 따라 5년 · 3년 · 1년으로 구분하여 정한 기간 [①0 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예 · 면제된 날(이하 같다)부터 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람: 3년, ③ 벌금형을 선고받아 그 형이 확정된 사람: 1년]으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전의 규정에 따른다(제4조 제1항 제3호 각 목). 또한 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 그 형이 확정된 사람에 대하여도 부칙 제4조 제1항 제3호 각 목의 구분에 따른 기간 동안 취업을 제한한다(제5조).

2) 인정 사실

기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 2017. 3. 20. 노상에서 피해자의 뒤를 따라가며 바지 지퍼를 내리고 자위행위를 함으로써, 공연히 음란한 행위를 하였다."는 것이다.

나) 제1심은 개정 청소년성보호법 시행일인 2018. 7. 17. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 벌금 400만 원을 선고하고 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 소송비용 부담 등을 명하였다. 이에 대하여 피고인만 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였다.

다) 원심은 2019. 7. 10. 판결을 선고하면서 별다른 이유의 설시 없이 제1심판결을 직권으로 파기하고, 개정규정에 따라 피고인에게 제1심과 동일한 형을 선고하면서 아동·청소년 관련 기관 등에 대한 1년간의 취업제한 명령을 선고하였다.

3) 판단

가) 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제368조), 원심의 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적 · 형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조). 취업제한 명령은 범죄인에 대한 사회 내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격.을 가지는 것이지만, 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것이므로, 원심이 제1심 판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 새로 취업제한 명령을 병과하는 것은 전체적 · 실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다(대 법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결 참조).

나) 위에서 본 사실관계 및 개정규정과 개정 청소년성보호법 부칙 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 제1심판결 선고 당시 피고인은 개정규정에 따라 법원의 판결에 의해서만 취업제한을 받게 되므로, 개정규정이 필요적으로 취업제한명령을 선고하는 것으로 정하고 있었다 하더라도 제1심이 이를 선고하지 않은 이상 피고인은 아동·청 소년 관련 기관 등에 대한 취업제한을 받지 않는다고 보아야 한다.

다) 그런데도 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심은 피고인에 대하여 개정 청소년 성보호법 부칙 제3조에 따라 개정규정을 적용하여 피고인에게 1년간의 취업제한 명령을 선고하였다. 결국 제1심판결과 원심판결을 전체적으로 비교하여 보면, 원심이 개정 규정에 따라 새로 아동·청소년 관련 기관 등에 대한 1년의 취업제한 명령을 병과한 것은 전체적 · 실질적으로 볼 때 제1심판결을 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 장애인복지시설에 대한 취업제한 명령 부가 부분에 관하여

제1심법원은 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 '개정 장애인복지법'이라고 한다)의 시행일인 2019. 6. 12. 전에 피고인에 대하여 공연음란죄로 벌금 400만 원 등을 선고하였다. 제1심판결이 항소제기 없이 그대로 확정되었다면 개정 장애인복지법 부칙 제3조 제1항 제3호의 특례 규정에 따라 피고인은 1년간 장애인 복지시설에 대한 취업이 제한되었을 것이다.

그런데 피고인만이 항소를 제기한 이 사건에서 개정 장애인복지법 시행일 이후인 2019. 7. 10. 판결을 선고한 원심은 공연음란죄를 유죄로 판단하여 개정 장애인복지법 시행 전에 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄를 범한 피고인에 대하여 제1심 판결과 동일하게 벌금 400만 원 등을 선고하면서 동시에 개정 장애인복지법 부칙 제2조와 개정 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문에 따라 1년 간의 취업제한 명령을 선고하였다. 따라서 제1심판결이 그대로 유지된 경우에 비하여 원심판결이 피고인에게 더 불이익한 판결이라고 할 수 없다.

3. 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 아동·청소년 관련 기관 등에 대한 취업제한 명령 부분을 파기하여야 하는데, 위 취업제한 명령은 법원이 일정한 성범죄 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 나머지 피고사건 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관안철상

대법관박상옥

대법관노정희

주심대법관김상환