특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 에 해당하는 행위의 미수감경 여부

특정범죄가중처벌에 관한 법률 제5조의4 제1항 은 상습으로 절도죄등을 범하거나 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하여 미수행위 자체를 그 구성요건으로 하고 있으므로 이에 대하여 형법 제25조 제2항 에 의한 미수감경은 허용되지 아니한다.

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항

피고인

피고인

수원지방법원(83고합298, 83감고35 판결)

원심판결중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.

피감호청구인의 감호사건에 대한 항소를 기각한다.

피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 피고사건에 대한 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 이 사건 범행당시 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에서 범행한 것임에도 원심은 이를 간과하고 피고인에게 유죄를 인정한 잘못이 있으며 그 제2점과 국선변호인의 항소이유는 원심의 형량이 너무 무거워서 무당하다는데 있다.

그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거와 이 사건 범행의 경위 및 피고인의 범행시의 행동, 내용 등에 의하면 피고인이 이 사건 범행시에 다소의 술을 마신 사실은 인정되나 피고인이 이 사건 범행장소에 침입한 사실을 기억하고 피해자에게 발각되자 동인을 알아보고 사과하였다는 점 등에 비추어 그 주취의 정도가 심신장애의 상태에까지 이른 것으로는 보이지 아니하므로 이 점에 관한 위 항소논지는 이유없으나 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 은 상습으로 절도죄 등을 범하거나 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하여 미수행위 자체를 그 구성요건으로 하고 있으므로 이에 대하여 형법 제25조 제2항 에 의한 미수감경은 허용되지 아니한다고 할 것인바 이에 이르지 아니하고 피고인에게 미수감경을 인정한 원심판결에는 결국 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이나 형법상의 미수감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고사건 부분은 유지될 수 없다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 및 제6항 에 의하여 위 양형 부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

본원이 피고사건에 관하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로 같은법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

피고인의 판시 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 , 형법 제342조 , 제329조 에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 판시 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 최소한 징역 1년 6월에 처하여야 할 것이나 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서는 형사소송법 제368조 에 의하여 피고인을 원심과 같이 징역 1년에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수증 150일을 위 형에 산입한다.

다음 피고인의 감호사건에 대한 항소이유는 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것을 부당하다는 취지이나 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 재범의 위험성 등 원심판시 보호감호요건 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 감호사건에 대한 항소는 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.