원고 (소송대리인 변호사 조현진)

피고 (소송대리인 법무법인 새길 담당변호사 이병일)

2017. 8. 18.

대전지방법원 천안지원 2017. 3. 8. 선고 2016가단106373 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 144,186,360원 및 이에 대하여 2015. 11. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심판결의 인용

이 법원의 판결이유는, 제1심판결 제3쪽 제15행의 “(이하 ’이 사건 추심명령‘이라 한다)”를 “(이하 ’이 사건 압류·추심명령’이라 한다)”로, 제1심판결 제6쪽 제13행의 “○○○”을 “△△△”으로 각 고치고, 이 법원에서 원고가 항소이유로서 다투는 부분에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 면책적 채무인수에 기한 구상권을 자동채권으로 한 상계항변에 관한 판단

피고는 2015. 5. 6. 물상보증인 지위에서 충남우리쌀조합의 □□□, ◇◇◇ 부동산에 설정된 각 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하였는데, 면책적 채무인수는 채무자를 면책시킨다는 점에서 채무 변제와 동일한 효과를 가지고, 민법 제370조 , 제341조 또는 제441조 의 유추적용을 통해 충남우리쌀조합에 대하여 사후구상권을 취득하였으므로, 위 사후구상권으로 충남우리쌀조합의 이 사건 부당이득반환채권과 상계한다고 항변한다.

민법 제370조 , 제341조 에 의해, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다. 이 때 채무의 변제라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고, 이에 의하여 채권이 목적을 달성하여 소멸하는 것을 말한다. 그런데 면책적 채무인수는 동일성 없는 신채무를 성립시키는 동시에 구채무의 소멸시키는 경개와는 달리 기존 채무가 동일성을 유지하면서 기존 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무 이전의 효과가 있을 뿐, 현실적으로 채무를 소멸시키는 효과는 없다. 따라서 면책적 채무인수를 민법 제341조 에서 규정한 물상보증인의 구상권 발생 요건인 채무 변제와 동일시할 수 없다.

한편, 물상보증인의 면책적 채무인수가 채무자의 책임을 소멸시키는 측면이 있기는 하나, 그로 인해 물상보증인인 인수인이 민법 제370조 , 제341조 또는 수탁보증인의 구상권을 규정한 민법 제441조 를 유추적용에 따라 채무자에 대한 구상권을 취득한다고 볼 수는 없다. 면책적 채무인수의 효과로서 기존 채무자는 더 이상 채권자에게 채무를 부담하지 않게 되는데, 이 때 채무자가 채무를 면하는 것은 어디까지나 면책적 채무인수계약에 의한 것이지, 위 민법 규정이 공통적으로 규정한 구상권의 발생근거인 보증인의 현실적인 재산 출연에 의한 주채무의 변제에 기인한 것이 아니다. 비록 인수인이 면책적 채무인수를 통해 소극재산이 증가하는 손해를 입는 측면은 있으나, 이 역시 채권자, 채무자, 인수인 사이의 면책적 채무인수계약에 의한 것으로, 인수인으로서는 위 인수계약을 체결하는 과정에서 채무자에 대한 반대급부를 설정함으로써 채무인수에 따른 손해를 상쇄할 수 있다. 이처럼 면책적 채무인수에 따른 채무자와 인수인 간의 이익조정은 채무자와 인수인 간 내부적 법률관계에 따라 결정되는 것이지(즉, 인수인은 위 약정에 따른 반대급부의 정함이 있으면 그 반대급부를 구할 수 있을 뿐이고, 반대급부의 정함이 없는 경우 당사자의 의사는 인수인이 무상으로 채무를 인수하는 것으로 보아야 한다), 앞서 본 수탁보증인 또는 물상보증인의 구상권 규정을 유추적용함으로써 해결할 것이 아니다.

결국 피고의 위 항변은 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하는 것만으로 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다는 독자적 견해에 입각한 것으로, 주장 자체로 이유 없어 받아들이지 않는다.

나. 대여금 채권을 자동채권으로 한 상계항변에 관한 판단

피고는 2012. 3. 28. 충남우리쌀조합에게 5,000만 원을 대여하였으므로, 위 충남우리쌀조합에 대한 대여금 채권으로 충남우리쌀조합의 이 사건 부당이득반환채권과 상계한다고 항변한다.

을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고가 2012. 3. 28. 소외 1에게 5,000만 원을 이체한 사실, 같은 날 소외 1이 충남우리쌀조합에게 4,500만 원을 이체한 사실이 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 피고가 충남우리쌀조합에게 위 돈을 대여하였음을 인정하기 부족하고, 피고가 위 5,000만 원을 충남우리쌀조합에게 대여하였다는 취지의 소외 1의 확인서(을 제17호증)의 기재는 소외 1과 피고, 충남우리쌀조합의 관계에 비추어 선뜻 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 위 항변은 받아들이지 않는다.

다. 연대보증인의 사전구상권을 자동채권으로 한 상계항변에 관한 판단

1) 관련법리

가) 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리로서( 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 참조), 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 그와 함께 병존한다.

나) 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조 의 사전구상권에는 민법 제443조 의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 등 참조). 이 때 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있어 상계가 허용되지 않는지 여부를 판단하는 기준 시점은 상계를 불허하는 취지가 상대방의 항변권 행사의 기회 보장에 있다는 점에서 원칙적으로 상계자의 상계 의사표시가 있은 때로 보아야 한다.

다) 다만, 채권압류명령과 같은 지급금지명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하고자 하는 경우에는 다르게 보아야 한다. 민법 제498조 는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다( 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다. 제3채무자가 압류 이전에 이미 사전구상권을 취득하였다고 하더라도 압류의 효력 발생 당시 여전히 제3채무자의 압류채무자에 대한 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있어 상계를 할 수 없고, 나아가 피압류채권의 변제기가 도래한 이후 제3채무자의 면책행위로 인하여 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 비로소 사전구상권을 통한 상계 항변이 가능하게 된 경우에는 제3채무자의 상계에 대한 기대이익을 압류채권자의 이익보다 우선하여 보호할 필요가 없다. 피압류채권(수동채권)의 변제기가 먼저 도래한 이상 그 채무는 이행되어야 하고, 위와 같이 아무런 법적 장애 없이 행사될 수 있게 되는 피압류채권에 대하여 이미 압류가 행하여지는 등으로 사전구상권을 가진 사람과 정면으로 이익이 대립하는 이해관계인이 등장한 이상, 압류 및 피압류채권의 변제기까지 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있어 성질상 상계가 허용되지 않았던 사전구상권의 만족을 상계를 통하여 얻을 수 있다고 믿은 것은 정당한 신뢰라고 할 수 없기 때문이다. 압류채무자의 연대보증인이기도 한 제3채무자는 특별한 사정이 없는 한 자신의 연대보증채무를 압류 이전 또는 피압류채무의 변제기 도래 이전에 이행함으로써 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권을 소멸시킬 수 있었으므로 위와 같은 상계권의 제한이 제3채무자에게 부당하다고 보이지도 않는다. 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는 ① 압류의 효력 발생 당시 이미 압류채권자의 면책으로 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, ② 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전청구권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하였다는 점을 주장·증명하여야 한다.

2) 주장 및 판단

가) 주장

피고는 소외 2에 대한 충남우리쌀조합의 채무를 연대보증하였는바, 수탁보증인으로서 충남우리쌀조합에 대하여 갖는 사전구상권을 자동채권으로 하여 충남우리쌀조합의 이 사건 부당이득반환채권과 상계한다고 항변한다.

나) 사전구상권의 발생

을 제12 내지 15, 16, 21호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면 충남우리쌀조합이 2011. 11월경 서부농업협동조합(이하 ‘서부농협’이라 한다)과 사이에 서부농협으로부터 친환경 벼 수곡수매자금 25억 원을 지원받으면서, 충남우리쌀 조합원들이 생산한 친환경 벼를 서부농협이 수매하고, 충남우리쌀조합이 판로를 확보하여 위 벼를 전량 인수하기로 하는 약정을 체결하고, 피고를 포함한 충남우리쌀조합 임원인 소외 1, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11(이하 피고를 포함하여 ‘조합 임원들’이라 한다)이 충남우리쌀조합의 인수채무를 연대보증한 사실, 소외 2는 2011. 11. 25.부터 서부농협이 충남우리쌀조합원들로부터 수매한 친환경 벼를 보관하여 왔는데, 충남우리쌀조합이 위 벼를 전량 인수하지 못하자, 2012. 12. 18. 1,726,000,000원, 2012. 12. 31. 605,350,643원 합계 2,331,350,643원 상당의 위 벼 인수대금을 충남우리쌀조합 대신 서부농협에 지급한 사실, 소외 2는 위 대금 회수를 위하여 2012. 12. 27. 충남우리쌀조합과 사이에 ① 충남우리쌀조합이 2012. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지 소외 2에게 위 인수대금 2,331,350,643원을 지급하고, 위 벼를 인수하여야 하고, ② 만약 충남우리쌀조합이 위 기간 내에 인수대금을 입금하지 않고, 위 벼를 인수하지 않을 경우 원고는 위 벼를 임의처분할 수 있으며, ③ 원고가 위 임의처분으로 얻은 대가가 위 약정 인수대금에 미달할 경우 그 차액을 충남우리쌀조합이 변제할 것을 내용으로 하는 ‘2011년산 친환경 벼 매매계약’(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결한 사실, 조합 임원들은 2013. 1. 3. 충남우리쌀조합의 이 사건 약정상 채무를 연대보증한 사실, 소외 2는 충남우리쌀조합이 위 계약기간 내에 인수대금을 지급하지 않음을 이유로 2013. 4. 19. 농업회사법인 주식회사 새들만에 위 벼를 1,380,691,043원에 매도한 사실, 소외 2가 2013. 5. 29. 충남우리쌀조합 및 조합 임원들을 상대로 약정 인수대금 2,331,350,643원에서 위 처분대금 1,380,691,043원을 공제한 나머지 950,659,600원 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였고, 2013. 11. 7. 대전지방법원 홍성지원 2013가합871호로 청구 일부인용 취지의 판결 을 선고받은 사실, 위 판결에 대해 소외 2와 조합 임원들 모두 항소를 제기하여 2015. 2. 6. 대전고등법원 2013나12424호 로 소외 2의 청구를 추가로 인용하는 판결이 선고되고, 2015. 2. 24. 위 판결이 확정된 사실, 조합 임원들 중 피고, 소외 6, 소외 12, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등 7명은 2015. 9월 하순경 소외 2와 사이에 위 확정판결에 기한 연대보증채무를 770,000,000원으로 감축하고, 위 7명이 소외 2에게 각 110,000,000원씩 합계 770,000,000원을 지급하기로 합의한 사실, 피고가 위 합의에 따라 2016. 9. 29. 소외 2가 지정한 소외 13 명의 계좌로 1억 2,000만 원(= 피고 몫의 합의금 1억 1,000만 원 + 조합 임원들 중 1명인 소외 10의 합의금 중 일부 대위변제 명목 1,000만 원)을 이체한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고가 충남우리쌀조합의 소외 2에 대한 이 사건 약정상 채무를 연대보증한 이후로서 소외 2가 주식회사 새들만에게 위 벼를 임의처분한 2013. 4. 19. 피고의 연대보증채무의 이행기가 도래함으로써 민법 제442조 제1항 제4호 에 따라 충남우리쌀조합에 대한 사전구상권(이하 ‘이 사건 사전구상권’이라 한다)을 취득하였음을 인정할 수 있다.

다) 이 사건 사전구상권을 자동채권으로 한 상계가 가능한지

(1) 피고는, 피고가 충남우리쌀조합의 소외 2에 대한 이 사건 약정상 주채무 일부를 면책시킨 이후 그 면책시킨 범위 내에서 이 사건 사전구상권을 자동채권으로 한 상계 항변을 한 이 사건의 경우, 사후적인 관점에서 충남우리쌀조합으로서는 더 이상 담보제공청구권을 행사할 이유가 없으므로, 이 사건 사전구상권을 자동채권으로 한 상계항변은 유효하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 피고가 2016. 9. 29. 소외 2가 지정한 소외 13 명의 계좌로 자신의 연대보증채무 변제 명목으로 1억 1,000만 원을 이체한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그로 인하여 충남우리쌀조합의 소외 2에 대한 주채무는 위 범위 내에서 면책되었다. 그렇다면 적어도 피고가 이미 충남우리쌀조합의 주채무를 면책시킨 1억 1,000만 원의 범위에서는 충남우리쌀조합의 피고에 대한 담보제공청구권은 소멸하였다고 보아야 한다. 보증인의 사전구상권에 대하여 주채무자의 담보제공청구권이 인정되는 이유는 보증인이 사전구상금을 다른 용도에 임의로 소비하는 등으로 그 의무를 위반할 경우, 주채무자는 채권자에게 다시 변제하게 될 위험에 놓이게 되므로, 보증인에 대한 담보제공을 청구할 수 있도록 하여 주채무자를 보호하기 위함인데, 이미 보증인이 주채무자를 면책시킨 경우에는 사전구상에 응하더라도 위와 같은 위험이 초래되지 않기 때문이다. 만약 보증인이 주채무를 일부만 면책시킨 후 주채무자를 상대로 주채무 전액에 대한 사전구상을 할 경우에는 주채무자는 담보제공청구권을 여전히 행사할 수 있을 것이나, 이 사건 피고의 경우처럼 이 사건 사전구상권의 행사 범위를 주채무를 일부 면책시킨 1억 1,000만 원의 한도로 제한할 경우에는 앞서 본 바와 같은 이유로 주채무자인 충남우리쌀조합이 담보제공청구의 항변으로 피고의 이 사건 사전구상권 행사에 대항할 수 없는 것이다.

그러나 위와 같이 피고가 소외 2에게 1억 1,000만 원을 변제하여 그 범위에서 이 사건 사전구상권에 부착된 담보제공청구권을 소멸시킨 시점은 2016. 9. 29.로서 이 사건 압류·추심명령의 효력이 발생한 2015. 11. 23.보다 이후임이 기록상 분명하다. 또한 피고가 이 사건 사전구상권으로 상계하려는 반대채권인 이 사건 부당이득반환채권의 변제기가 늦어도 이 사건 압류·추심명령의 효력발생일 이전인 2013. 12. 27.에 도달하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 압류·추심명령 이후에 비로소 담보제공청구의 항변권이 일부 소멸한 이 사건 사전구상권으로, 이 사건 추심명령 이전에 성립하고 변제기가 도래한 이 사건 부당이득반환청구권과 상계하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다.

(2) 한편, 피고는 충남우리쌀조합이 사전에 담보제공청구권을 묵시적으로 포기하였다는 취지로도 주장하나, 충남우리쌀조합이 이 사건 사전구상권에 대한 담보제공의 항변권을 묵시적으로 포기하였음을 뒷받침할 증거가 없다.

라) 소결론

결국 피고의 위 항변은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심판결은 정당하고, 피고의 이 사건 항소는 이유 없으므로 기각한다.