[1] 구 형법 제39조 제1항 에 의하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 경우, 먼저 확정된 무기징역형의 집행 종료 다음날부터 다시 후에 확정된 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 형집행지휘는 위법하다고 한 사례

[2] 구 형법 제39조 제1항 에 의하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고·확정되어 먼저 확정된 무기징역형의 집행을 받던 중 그 형을 징역 20년으로 감형받은 경우, 먼저 확정된 형의 집행일로부터 20년이 경과함으로써 형의 집행이 종료되었음에도 후에 확정된 무기징역형의 집행으로 교도소에 계속 감금되어 있었던 것은 검사의 잘못된 형집행지휘로 인한 것이므로 국가배상책임이 인정된다고 한 사례

[1] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 에 의하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 경우, 구 형법 제39조 제2항 , 제38조 제1항 제1호 에 따라 형집행지휘를 하는 검사는 가장 중한 죄에 정한 형에 해당하는 1개의 무기징역형만 집행하여야 함에도 불구하고, 먼저 확정된 무기징역형의 집행 종료 다음날부터 다시 후에 확정된 무기징역형의 집행을 지휘한 것은 위법하다고 한 사례.

[2] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 에 의하여 상습특수강도 범행 및 강도살인 범행에 대하여 2개의 무기징역형이 차례로 선고·확정된 경우, 구 형법 제39조 제2항 , 제38조 제1항 제1호 에 따라 가장 중한 죄인 강도살인죄에 정한 무기징역형으로만 처벌하면 되는데, 먼저 확정된 상습특수강도죄에 대한 무기징역형의 집행이 계속되던 중 징역 20년으로 감형되었다면 강도살인죄에 대한 무기징역형도 감형되었다고 보아야 하고, 따라서 먼저 확정된 무기징역형의 집행이 개시된 날로부터 20년이 경과하여 형의 집행이 종료되었음에도 다시 후에 확정된 무기징역형이 집행되어 교도소에 계속 감금되어 있었던 것은 검사의 잘못된 형집행지휘로 인한 것이므로 국가배상책임이 인정된다고 한 사례.

[1] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제37조 , 제38조 제1항 제1호 , 제39조 제1항 , 제2항 , 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 [2] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제37조 , 제38조 제1항 제1호 , 제39조 제1항 , 제2항 , 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 사면법 제5조 제1항 제4호 , 국가배상법 제2조 제1항

원고 (소송대리인 변호사 허명외 2인)

대한민국

2008. 1. 10.

1. 피고는 원고에게 94,307,616원 및 이에 대하여 2007. 7. 3.부터 2008. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 131,461,424원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 인정 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 제7호증의 2, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 1980. 4. 17.자 상습특수강도 등의 범죄사실로 1980. 7. 2. 부산지방법원으로부터 무기징역형(이하 ‘이 사건 제1형’이라 한다)을 선고받았고, 위 판결은 항소기각( 대구고등법원 80노768 ) 및 상고기각( 대법원 80도2719 )으로 1981. 1. 13. 확정되었다. 대검찰청 검사 이영기는 1981. 1. 13. 1981집25호로 대구교도소장에게 형기 기산일을 1981. 1. 13.로 하여 이 사건 제1형의 집행을 지휘하였다.

나. 원고는 위 가.항의 상습특수강도 등과 형법 제37조 의 경합범관계에 있는 1980. 1. 9.자 강도살인의 범죄사실로 제1심에서 1980. 12. 29. 사형을 선고받았다가( 대구지방법원 80고합533 ), 1981. 7. 10. 항소심에서 구 형법 제39조 제1항(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 에 의하여 무기징역형(이하 ‘이 사건 제2형’이라 한다)을 선고받았고( 대구고등법원 81노111 ), 1982. 2. 23. 상고기각( 대법원 81도2273 )되어 위 항소심판결이 확정되었다.

다. 대구지방검찰청 검사 소외인은 1982. 4. 12. 1982집2239호로 이 사건 제2형에 대하여 형기 기산일을 1982. 2. 23.로 하되 “1981. 1. 13. 확정 기산중인 무기징역 종료 익일부터 재집행 예정”이라고 기재하여 대구교도소장에게 이 사건 제2형의 집행을 지휘하였다(갑 제4호증).

라. 원고는 이 사건 제1형의 집행을 받던 중 1998. 3. 13. 사면법 제5조 제1항 제4호 의 규정에 의하여 무기징역형을 징역 20년으로 감형하는 대통령의 명령을 받았으나, 이 사건 제1형의 기산일인 1981. 1. 13.로부터 20년이 경과한 2001. 1. 13. 석방되지 못하고, 이 사건 제2형에 대한 검사의 집행지휘처분에 따라 계속하여 대구교도소에 수감되었다.

마. 원고는 2007. 2. 26. 재판의 집행에 관한 이의 신청을 하여 2007. 3. 2. 법원으로부터 “대구지방검찰청 검사 소외인이 1982. 4. 12. 1982집2239호로 대구교도소장에게 한 형집행지휘처분을 취소한다”는 결정을 받았고( 대구고등법원 2007초기5 ), 검사가 재항고하였으나 대법원은 2007. 4. 20. 재항고를 기각하여( 2007모160 ), 원고는 2007. 4. 23. 석방되었다.

2. 손해배상책임의 발생

구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제39조 제1항 에 의하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 경우에는 구 형법 제39조 제2항 , 제38조 제1항 제1호 에 따라 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하는바, 이 사건 제1형과 이 사건 제2형은 모두 무기징역형이고 원고가 범한 죄들 중 가장 중한 죄는 강도살인죄이므로, 원고로서는 강도살인죄에 정한 형인 이 사건 제2형으로만 처벌받으면 되고 그에 덧붙여 이 사건 제1형으로도 처벌받아야 하는 것은 아니고, 따라서 검사로서는 이 사건 제2형이 확정된 후 원고에 대한 형집행지휘를 함에 있어서 1개의 무기징역형(이 사건 제2형)만 집행하고 다른 무기징역형(이 사건 제1형)은 집행하지 말도록 지휘하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 위반하여 이 사건 제1형(무기징역)의 집행종료 다음날부터 다시 이 사건 제2형(무기징역)을 집행하도록 지휘하고 말았으니, 위와 같은 검사의 형집행지휘는 구 형법에 반하는 위법한 것이다.

그런데 원고에 대한 1998. 3. 13.자 감형장(갑 제5호증)에는 ‘죄명 상습특수강도 등, 형명 형기 무기징역’이라고 기재되어 있어 마치 원고가 2개의 무기징역형 중 1개(이 사건 제1형)만 감형받고 다른 1개(이 사건 제2형)는 감형받지 아니한 것처럼 볼 여지가 있으나, 구 형법 제39조 제2항 , 제38조 제1항 제1호 의 규정에 비추어 볼 때, 감형장에 기재된 ‘상습특수강도 등’에는 ‘강도살인’이 포함된 것이고 ‘무기징역’이란 당시 원고에 대하여 집행하였어야 하는 형인 ‘원고가 범한 수 개의 죄 중 가장 중한 죄인 강도살인죄에 정한 무기징역’을 의미하는 것으로 봄이 상당하므로, 원고는 1998. 3. 13.자 감형에 의하여 강도살인죄에 정한 무기징역형(이 사건 제2형)을 징역 20년으로 감형받았다고 할 것이니, 원고로서는 위 감형 후에는 징역 20년만 복역하면 되고, 위 징역 20년의 집행개시일은 최초로 무기징역형(이 사건 제1형)의 집행이 개시된 1981. 1. 13.이므로, 원고는 그 때부터 20년이 경과한 2001. 1. 12. 징역 20년의 복역을 종료하였다고 할 것이다.

그렇다면 원고가 형의 집행이 종료된 후인 2001. 1. 13.부터 2007. 4. 23.까지 위법하게 교도소에 감금되어 있었던 것은 검사의 잘못된 형집행지휘로 인한 것이라고 할 것이므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항 에 의하여 불법감금으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

3. 손해배상의 범위

가. 일실수입

원고가 입게 된 일실수입 손해는, 아래 (1)항과 같은 인정 사실 및 평가 내용을 기초로 하여 계산한 54,309,616원이다(마지막 월 미만은 버림).

(1) 인정 사실 및 평가 내용

성별 : 남자

생년월일 : 1947. 5. 12.

직업 및 가동일수 : 원고는 2001. 1. 13.부터 2007. 4. 23.까지 매월 22일 도시보통인부로서 일용노동에 종사할 수 있었다.

생계비의 공제 : 수입의 1/3 (원고는 교도소에 있으면서 피고로부터 의류, 음식 및 주거를 제공받아 생계비를 지출하지 아니하는 이익을 얻었으므로, 그로 인한 이익을 일실수입에서 공제하기로 한다.)

(2) 계 산

① 2001. 1. 13.부터 2001. 7. 12.까지 37,483원 × 22일 × 6개월 = 4,947,756원

② 2001. 7. 13.부터 2002. 1. 12.까지 38,932원 × 22일 × 6개월 = 5,139,024원

③ 2002. 1. 13.부터 2002. 7. 12.까지 40,922원 × 22일 × 6개월 = 5,401,704원

④ 2002. 7. 13.부터 2003. 1. 12.까지 45,031원 × 22일 × 6개월 = 5,944,092원

⑤ 2003. 1. 13.부터 2003. 7. 12.까지 50,683원 × 22일 × 6개월 = 6,690,156원

⑥ 2003. 7. 13.부터 2004. 1. 12.까지 52,483원 × 22일 × 6개월 = 6,927,756원

⑦ 2004. 1. 13.부터 2004. 7. 12.까지 52,374원 × 22일 × 6개월 = 6,913,368원

⑧ 2004. 7. 13.부터 2005. 1. 12.까지 52,565원 × 22일 × 6개월 = 6,938,580원

⑨ 2005. 1. 13.부터 2005. 7. 12.까지 52,585원 × 22일 × 6개월 = 6,941,220원

⑩ 2005. 7. 13.부터 2006. 1. 12.까지 53,090원 × 22일 × 6개월 = 7,007,880원

⑪ 2006. 1. 13.부터 2006. 7. 12.까지 55,252원 × 22일 × 6개월 = 7,293,264원

⑫ 2006. 7. 13.부터 2007. 1. 12.까지 56,822원 × 22일 × 6개월 = 7,500,504원

⑬ 2007. 1. 13.부터 2007. 4. 23.까지 57,820원 × 22일 × 3개월 = 3,816,120원

⑭ 위 ① 내지 ⑬의 합계 81,461,424원 × 2/3 = 54,307,616원

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 1 내지 제12호증의 2, 변론 전체의 취지]

나. 위자료

형집행의 경위, 원고의 직업, 경력, 나이 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면, 위자료의 액수를 4,000만 원으로 정함이 상당하다.

다. 따라서 피고는 원고에게 94,307,616원(= 재산적 손해 54,307,616원 + 위자료 40,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2007. 7. 3.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2008. 2. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.