가. 수임인에게 선관주의의무 해태를 이유로 손해배상책임을 인정한 사례

나. 수임인이 매수한 토지상에 근저당권이 설정되어 있음을 안 위탁자가 그 말소조치를 해태한 잘못이 과실상계사유가 되는지 여부

다. 수임인이 위탁의 본지에 따른 업무처리를 하지 않아 위탁인이 입은 손해의 산정방법

가. 관광회사가 관광단지조성을 위한 용지의 매수업무를 군에게 위탁하였다면 이와 같은 업무의 위탁은 민법상의 위임계약의 성질을 가진다 할 것이므로 수임받은 군으로서는 그 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 그 위임사무를 처리하여야 할 것이고 만약 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 업무처리를 하여 위탁자에게 손해를 끼쳤다면 수임인으로서는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 관광회사가 관광단지의 용지매수업무를 군에게 위탁하였다 하더라도 그 용지의 매수사무는 성질상 매수인인 위탁자 자신의 사무인 것이며 위탁자로서는 어디까지나 토지를 그 자신의 자금으로 매수하는 것이므로 비록 토지매수와 관련된 일절의 업무는 군이 담당하기로 협약이 되었다 하더라도 그 위임사무의 성질상 만약 위탁자가 토지매수 당시에 그 토지에 근저당권이 설정되어 있음을 알고 있었다면 마땅히 그 매수업무를 담당한 수임인과 근저당권의 말소대책 및 그 대금지급 여부를 협의하여 처리할 것이 신의칙상 요청된다할 것이고, 위탁자가 이와 같은 조치를 취하지 아니 한 채 수임인으로 하여금 매매대금을 소유자에게 지급하도록 방임하였다면 거기에 합리적인 이유가 없는 한 위탁자에게 그 책임의 일단이 있다 할 것이므로 이는 과실상계의 법리에 쫓아 군의 배상책임과 그 수액산정에 있어 참작사유가 된다고 할 것이다.

다. 수임인이 위임의 본지에 쫓은 업무처리를 하지 아니함으로써 위탁자가 입게 된 손해액은 수임인이 위임의 본지에 쫓은 업무처리를 하였다면 지급하지 아니하여도 될 비용을 지급한 경우에 그 지급한 비용이 이에 해당한다.

가. 민법 제681조 , 제390조 , 나. 제396 , 다. 제393

주식회사 제주관광개발공사 소송대리인 변호사 변정일

서귀포시 소송대리인 변호사 홍순표【원심판결】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외 국제관광공사(변경후 명칭: 한국관광공사)가 1977.12.31 위 공사가 조성하는 그 판시와 같은 중문종합관광단지 조성을 위한 용지매수, 지상물감정 및 보상업무를 그 지역을 관할하는 남제주군에 위탁하고 남제주군은 산하에 있는 중문면장에게 그 수임받은 토지매수업무를 담당 처리하게 하였는데 중문면장인 소외 1은 그 사업지구내 용지에 관한 토지협의 매수업무를 처리함에 있어 그 매수토지 중 소외 2, 소외 3 공유의 이 사건 토지에는 판시와 같은 근저당권설정등기(피담보채무액 금 2,700만원 정도)가 되어 있는데도 불구하고 위 소외 2, 소외 3과 사이에 이 사건 토지를 금 29,366,400원에 결가하여 매수하면서 위 근저당권설정등기를 말소받는데 대한 대책을 강구함이 없이 1978.9.15. 위 소외 2 등에게 위 매매대금의 절반인 금 14,683,200원을 지급하였는바, 위 소외 2 등은 위 금원을 수령한 후 사업의 실패를 이유로 어디론가 잠적하여버려, 이에 위 공사가 위 토지에 대한 사후 수습책으로 제주도지방토지수용위원회에 이 사건 토지의 수용재결을 신청하여 위 토지수용위원회가 1978.10.19 이 사건 토지에 대한 수용재결을 하자 위 공사는 그 시경 위 수용재결을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 위 앞으로의 소유권이전등기절차를 각 경료함과 동시에 이 사건 토지상에 설정된 앞서본 근저당권설정등기까지 말소시키자, 이 사건 토지에 대한 위 수용재결은 근저당권자인 소외 한국외환은행의 이의신청에 의하여 1980.1.30 중앙토지수용위원회에 취소되고, 이에 따라 위 한국외환은행의 위임을 받은 소외 성업공사가 위 관광공사를 상대로 근저당권설정등기의 회복등기절차이행청구소송을 제기하여 그 소송진행단계에서 그 판시와 같은 경위로 1987.11.5위 관광공사가 금 27,165,730원을 위 성업공사에 지급하기로 하고, 위 성업공사는 위 금원을 수령과 동시에 이 사건 토지에 관한 위 근저당권설정등기의 회복등기절차이행청구권을 포기하기로 하는 내용의 재판상 화해를 하고, 1981.11.6위 관광공사가 위 금액을 위 성업공사에 지급한 사실을 확정하고 그 확정사실에 터잡아 위 남제주군은 이 사건 토지의 매수업무를 처리함에 있어서 그에 설정된 근저당권 등 사권을 말소시켜야 할 의무가 있고, 이 사건 토지가 위 관광단지조성을 위하여 필수불가결한 토지라는 점을 잘 알고 있으면서 그 소속공무원인 위 소외 1이 근저당권 등의 설정사실 즉 이 사건 토지가 그 매매대금에 육박하는 채무를 담보하고 있는 사실을 간과한 탓으로 매매대금으로 그 담보채무를 변제케 하는 등의 조치와 대책을 강구하지 아니한 채 매매대금의 반액을 그 소유자들에게 지급해버렸고 그로 인하여 결국 위 근저당권 등 제한물권의 말소를 이행받지 못하게 되어 위 관광공사로 하여금 위 근저당권의 말소를 위하여 부득이 위와 같은 재판상 화해를 하게 하고 동 화해금액을 지급하지 않을 수 없게 한 결과 위 관광공사에 그 손해를 입혔다 할 것이므로, 위임계약의 본지에 따른 업무처리를 제대로 하지 못한 위 남제주군은 위임인인 위 관광공사에 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다.

그런데 소외 국제관광공사가 그 관광단지조성을 위한 용지의 매수업무를 남제주군에 위탁하였다면 이와 같은 업무의 위탁은 민법상의 위임계약의 성질을 가진다 할 것이므로 수임 받은 남제주군이나 그 소속 중문면장인 소외 1로서는 그 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 그 위임사무를 처리하여야 할 것이고 만약 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 업무처리를 하여 위탁자(위임자)인 위 관광공사에게 손해를 끼쳤다면 수임인인 남제주군으로서는 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 용지매수업무를 담당한 소외 1이 이 사건 토지에 대하여 판시 소유자들과 사이에 판시 매매대금으로 매수하기로 협의가 이루어져 그 매수업무를 처리함에 있어 이미 위 토지에는 판시와 같이 근저당권설정등기가 되어 있고 그 피담보채무액이 매매대금에 육박하는 거액에 이르는 것이었다면 소외 관광공사를 위하여 용지매수업무를 수임받은 위 소외 1로서는 위와 같은 제한물권이 없는 완전한 소유권을 이전 받기 위하여 위 매매대금으로 먼저 위 저당채무를 변제하게 하던지 혹은 그 대금지급을 유보하고 매수인인 위 국제관광공사의 의견을 물어 처리하였어야 할 것임에도 불구하고, 위 근저당권말소에 대한 아무런 대책도 없이 판시와 같이 그 매매대금의 절만을 선뜻 지급하였다는 것이므로 위 소외 1의 이와 같은 업무처리는 그 위임의 본지에 좇은 업무처리라 할 수는 없다할 것이고 또 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1의 위와 같은 업무처리로 인하여 위 관광공사가 부득이 판시와 같은 경위를 거쳐 스스로 위 저당채무를 변제하지 않으면 안될 입장에 있었다면 수임인인 남제주군은 위임인인 위 관광공사에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

원심도 이와 같은 취지에서 피고에게 그 손해배상책임을 인정하고 있는 것인즉 원심의 이 점에 대한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

제3,4점에 대하여,

원심은 위임인인 위 관광공사는 위 소외 1의 사무처리를 제대로 감독하지 않았을 뿐만 아니라 그 등기부를 열람하여 제한물권이 설정되어 있으면 그 매수방법 등 위임인의 의사를 제시하는 등의 조치를 취하지 아니하여 위 소외 1의 행위를 사전에 묵인하였거나 과실로 인하여 그 감독의무를 철저히 하지 못한 잘못이 있으므로 피고의 책임은 면책 또는 감경되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 판단하기를 원심증인 소외 1의 증언만으로는 위 관광공사가 이 사건 토지상에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 사전에 알았다고 인정하기에 부족하고 갑 제8호증(협약서)의 기재에 의하면, 이 사건 토지의 매수에 있어서 그 보상금선급 및 사업계획승인절차업무만을 위 관광공사가 담당하고 토지매수에 관련된 일체의 사무는 위 남제주군이 담당하기를 협약한 사실을 인정할 수 있어 위 관광공사에게 피고주장과 같은 감독의무가 있다고 보기 어렵다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.

그러나 소외 국제관광공사가 관광단지의 용지매수업무를 남제주군에 위탁하였다 하더라도 그 용지의 매수사무는 성질상 매수인인 위 관광공사 자신의 사무인 것이고, 기록에 의하면 위 관광공사에서는 이 사건 중문관광단지개발을 위하여 단지 현장에 개발사무소를 두고 그곳에 소장을 포함하여 8명의 직원이 상주하고 있었음이 인정되고 더우기나 원심이 배척한 위 소외 1의 증언뿐 아니라 위 관광공사의 직원인 증인 소외 3의 제1심 증언에 의하더라도 이 사건 토지매수당시에 위 관광공사 직원들도 그 토지위에 판시 근저당권이 설정되어 있는 사정을 알았다는 것인바(기록 제152정)위 관광공사로서는 어디까지나 이 사건 토지를 그 자신의 자금으로 매수하는 것이므로 비록 용지매수업무의 분담에 관하여 판시와 같은 협약이 되어 있다 하더라도 그 위임사무의 성질상 만약 위 관광공사가 이 사건 토지매수당시 에 이 사건 토지에 판시 근저당권이 설정되어 있음을 알고 있었다면 마땅히 그 매수업무를 담당한 위 소외 1과 위 근저당권의 말소대책과 그 대금지급 여부를 협의하여 처리할 것이 신의칙상요청된다 할 것이고, 위 관광공사가 이와 같은 조치를 취하지 아니한 채 위 소외 1로 하여금 판시와 같이 매매대금을 소유자에게 지급하도록 방임을 하였다면 거기에 합리적인 이유가 없는 한 위 관광공사에게도 그 책임의 일단이 있다 할 것이고, 나아가 그 책임이 인정된다면 과실상계의 법리에 좇아 피고의 배상책임과 그 수액산정에 있어 참작사유가 된다 할 것이다.

원심으로서는 이 사건 토지매수당시에 위 관광공사도 그 토지위에 판시 근저당권이 설정되어 있는 사정을 알고 있었는지 여부와 그 매매대금지급에 있어 매수인인 위 관광공사의 관여정도 등을 좀더 심리하여 위 관광공사의 과실여부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 관광공사가 이 사건 토지위에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 사전에 알지 못 하였고, 또 매수업무를 담당한 위 소외 1에 대하여 아무런 감독권도 없다는 이유로 피고의 과실상계주장을 배척하였음은 결국 이 점에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 과실상계의 법리를 오해한 소치라 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.

또 원심은 이 사건에 있어 위임인인 위 관광공사의 손해액을 산정함에 있어 이 사건 토지위에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하기 위하여 그 근저당채권자(한국외환은행)에게 지급한 판시 화해금(금 27,165,730원)을 그 손해액으로 산정하고 있다.

그러나 판시와 같이 수임인인 남제주군이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하지 아니함으로써 위임인인 위 관광공사가 입게된 손해액은 남제주군이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하였더라면 지급하지 아니하여도 될 비용을 지급한 경우에 그 지급한 비용이 이에 해당한다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 토지의 매매대금 절반인 판시 금액만이 판시 소유자들에게 지급된 상태에서 그 소유자들은 잠적해 버리고 부득이 위 관광공사가 판시와 같은 복잡한 경위를 거쳐 근저당채무를 판시 화해금으로 변제하고 그 소유권을 취득하였다는 것인바, 원심이 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 토지의 매매대금이 절반밖에 지급되지 아니하였다면 그 후에 위 관광공사가 판시 화해금을 지급하였다 하더라도 그 지급한 화해금 전액이 그 손해가 된다는 합리적인 이유를 알 수 없다.

원심이 이 점에 관하여 합리적인 이유를 설시하지도 아니한 채 위 화해금 전액을 손해액으로 산정하였음은 그 손해액산정을 잘못하거나 이 점에 관한 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다. 이 점을 탓하는 논지 또한 이유 있다.

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.