[1] 혼인외의 자(자)가 임의인지된 경우 ‘자(자)의 양육에 관한 사항’은 우선 부모의 협의에 의하여 정하여야 한다( 민법 제864조의2 , 제837조 제1항 , 제2항 ). 그러나 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3.의 마류 가사비송사건으로 ‘자의 양육에 관한 처분’의 심판을 가정법원에 청구하여 그 결정을 받아야 한다. 한편 가사소송규칙 제93조 제1항 은 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원이 가장 합리적인 방법으로 청구의 목적이 된 법률관계를 조정할 수 있는 내용의 심판을 하도록 하고 있으므로, 위 가사비송사건에서는 가정법원이 후견적 입장에서 폭넓은 재량으로 당사자의 법률관계를 형성하고 그 이행을 명하는 것이 허용되고 당사자의 청구취지에 엄격하게 구속되지 아니한다. 또한 가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3.의 마류 가사비송사건의 심판대상은 “ 민법 제837조 의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분”이고, 민법 제837조 제2항 은 ‘자의 양육에 관한 사항’에 1 양육자의 결정, 2 양육비용의 부담, 3 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 대하여 ‘포함되어야 한다’고 정하고 있다. 이와 같은 사정을 종합하면, 가정법원은 민법 제837조 제2항 이 정하는 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 일부 항목에 대한 청구만 있는 경우에도 직권으로 다른 항목에 대한 심판을 할 수 있다. 나아가 가사소송규칙 제93조 제2항 은 ‘금전의 지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는 그 청구취지를 초과하여 의무이행을 명할 수 없다”고 정하고 있다. 그러나 위 조항은 마류 가사비송사건이 일반적으로 쟁송성이 강하고 소송사건적 성격을 띠고 있어 전형적인 비송사건과는 거리가 없지 않다는 점 및 당사자가 금전의 지급과 같은 재산상의 의무이행을 청구함에 있어서 청구취지를 특정하여 청구를 한 경우에는 쟁송적 성격이 더욱 강하게 드러난다는 점 등을 고려하여, 재산상의 의무이행청구에 대하여 가정법원의 재량을 제한하여 가정법원도 그 청구취지의 범위 내에서만 이를 인용할 수 있도록 하는 규정이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 가사소송규칙 조항은 마류 가사비송사건에 있어서 당사자가 재산상의 의무이행을 청구하면서 특히 금액 등 청구취지를 특정한 경우에 한하여 적용되고, 당사자가 금액 등 청구취지를 특정하지 아니한 채 재산상의 의무이행을 구하거나 가정법원이 직권으로 재산상의 의무이행에 관한 항목을 심판하는 경우에는 적용되지 아니한다.

[1] 민법 제837조 제2항 이 정하는 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 일부 항목에 대한 청구만 있는 경우, 가정법원이 직권으로 다른 항목에 대한 심판을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 가사소송규칙 제93조 제2항 이 마류 가사비송사건에 있어서 당사자가 금액 등 청구취지를 특정하지 아니한 채 재산상의 의무이행을 구하거나 가정법원이 직권으로 재산상의 의무이행에 관한 항목을 심판하는 경우에도 적용되는지 여부(소극)

[3] 갑이 자(자)를 임의인지한 을에 대하여 가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3. 및 5.의 마류 가사비송사건으로 친권자 및 양육자지정과 유아인도를 청구한 사안에서, 가정법원은 민법 제837조 제2항 의 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 명시적으로 청구하지 아니한 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 대하여도 직권으로 판단할 수 있고, 청구인이 양육비의 금액을 특정하여 청구하지 아니한 이상 가사소송규칙 제93조 제2항 은 적용될 여지가 없다고 한 사례

[1] 민법 제837조 제2항 [2] 가사소송규칙 제93조 제2항 [3] 가사소송규칙 제93조 제2항 , 민법 제837조 제2항

청구인 (소송대리인 변호사 장서연)

상대방

사건본인

서울가정법원 2009. 8. 7.자 2009브89 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

1. 법령 위반 주장에 대하여

혼인외의 자(자)가 임의인지된 경우 ‘자(자)의 양육에 관한 사항’은 우선 부모의 협의에 의하여 정하여야 한다( 민법 제864조의2 , 제837조 제1항 , 제2항 ). 그러나 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3.의 마류 가사비송사건으로 ‘자의 양육에 관한 처분’의 심판을 가정법원에 청구하여 그 결정을 받아야 한다.

한편 가사소송규칙 제93조 제1항 은 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원이 가장 합리적인 방법으로 청구의 목적이 된 법률관계를 조정할 수 있는 내용의 심판을 하도록 하고 있으므로, 위 가사비송사건에서는 가정법원이 후견적 입장에서 폭넓은 재량으로 당사자의 법률관계를 형성하고 그 이행을 명하는 것이 허용되고 당사자의 청구취지에 엄격하게 구속되지 아니한다. 또한 가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3.의 마류 가사비송사건의 심판대상은 “ 민법 제837조 의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분”이고, 민법 제837조 제2항 은 ‘자의 양육에 관한 사항’에 ① 양육자의 결정, ② 양육비용의 부담, ③ 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법이 ‘포함되어야 한다’고 정하고 있다. 이와 같은 사정을 종합하면, 가정법원은 민법 제837조 제2항 이 정하는 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 일부 항목에 대한 청구만 있는 경우에도 직권으로 다른 항목에 대한 심판을 할 수 있다고 할 것이다 .

나아가 가사소송규칙 제93조 제2항 은 “금전의 지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는 그 청구취지를 초과하여 의무이행을 명할 수 없다”고 정하고 있다. 그러나 위 조항은 마류 가사비송사건이 일반적으로 쟁송성이 강하고 소송사건적 성격을 띠고 있어 전형적인 비송사건과는 거리가 없지 않다는 점 및 당사자가 금전의 지급과 같은 재산상의 의무이행을 청구함에 있어서 청구취지를 특정하여 청구를 한 경우에는 쟁송적 성격이 더욱 강하게 드러난다는 점 등을 고려하여, 재산상의 의무이행청구에 대하여 가정법원의 재량을 제한하여 가정법원도 그 청구취지의 범위 내에서만 이를 인용할 수 있도록 하는 규정이라고 봄이 상당하다 .

따라서 위 가사소송규칙 조항은 마류 가사비송사건에 있어서 당사자가 재산상의 의무이행을 청구하면서 특히 금액 등 청구취지를 특정한 경우에 한하여 적용되고, 당사자가 금액 등 청구취지를 특정하지 아니한 채 재산상의 의무이행을 구하거나 가정법원이 직권으로 재산상의 의무이행에 관한 항목을 심판하는 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다 .

이 사건은 모(청구인)가 사건본인을 임의인지한 부(상대방)에 대하여 가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3. 및 5.의 마류 가사비송사건으로 친권자 및 양육자지정과 유아인도를 청구한 사건이므로, 가정법원은 민법 제837조 제2항 의 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 명시적으로 청구하지 아니한 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 대하여도 직권으로 판단할 수 있고, 청구인이 양육비의 금액을 특정하여 청구하지 아니한 이상 가사소송규칙 제93조 제2항 은 적용될 여지가 없다.

그렇다면 비록 원심이 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 관하여 직권으로 판단함에 있어서 민법 제843조 , 제837조 를 근거로 든 것은 적절하지 아니하나, 거기에 가사소송규칙 제93조 제2항 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 사실오인, 심리미진 및 채증법칙 위반 주장에 대하여

기록에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 친권자 및 양육자로 사건본인의 모인 청구인을 지정함이 사건본인의 복리를 위하여 상당하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 재항고이유에서 주장하는 사실오인, 심리미진 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)