검사의 항소를 기각한다.

1. 검사의 항소이유 요지

가. 사실오인 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인은 C으로부터 부산 해운대구 D 오피스텔 49층 3호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 임차하였다가 임대차계약이 해지되어 C에게 이 사건 부동산을 인도하는 과정에서 이 사건 부동산에 옵션으로 설치되어 있는 시가 150만 원 상당의 벽걸이 TV 1대와 시가 미상의 출입문 및 현관문 열쇠 등 4점을 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 피고인에게 불법영득의사가 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심리미진 형사소송법 제298조 제2항에 의하면, 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 함에도 원심은 피고인에게 절도 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하면서 검사에게 횡령, 재물손괴 공소사실의 추가, 변경을 요구하지 않았으므로, 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다.

2. 검사의 심리미진 내지 사실오인 주장에 관한 판단

가. 심리미진 주장에 대한 판단 법원이 형사소송법 제298조 제2항에 의하여 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 의무가 아니라 재량에 속하는 것이므로, 원심이 검사에게 공소제기된 절도의 공소사실을 횡령, 재물손괴의 공소사실로 변경하도록 촉구 또는 요구하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 참조), 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 공소장 변경 검사는 당심에 이르러 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘횡령’으로, 적용법조를 ‘형법 제355조 제1항’으로,...