제1심 판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

항소이유의 요지(양형부당) 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다.

직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 죄명을 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)’에서 ‘상습야간주거침입절도 검사는 죄명을 ‘상습절도’로 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하였으나, 범죄사실 및 변경된 적용법조에 비추어 보면 이는 ‘상습야간주거침입절도’의 오기로 보이므로 이를 위와 같이 바로 잡는다. ’로, 적용법조를 ‘특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제330조, 제329조’에서 ‘형법 제332조, 제330조, 제329조‘로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

결론 그렇다면 제1심 판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결의 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 제1심 판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제332조, 제330조, 제329조(포괄하여)

1. 누범 가중 형법 제35조 양형의 이유 피고인이 동종 범죄로 수회 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 출소한지 얼마 되지 않은 누범기간 중에 자숙하지 아니하고 이 사건 범행을 저질렀으므로, 이에 상응하는 엄한 처벌을 함이 마땅하다....