피고인

및 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 제1 원심판결(징역 10월, 일부 이유 무죄) (1) 피고인(양형부당) 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 검사(법리오해, 양형부당) 정보통신사업자(이하 ‘통신사’라 함)들도 휴대폰이 정상적으로 개통된 것으로 믿고 휴대폰과 통신서비스를 제공한 것이어서 피해자에 해당하고, E, B, C(이하 ‘개통 명의인들’이라고 함)에 대한 사기와 통신사에 대한 사기는 상상적 경합범 원심은 제5회 공판기일에 실체적 경합범이라는 검사의 공소장변경을 허가하였고, 검사의 항소이유서에도 실체적 경합범이라는 취지로 주장하였으나, 당심 공판기일에 검사는 상상적 경합으로 판단을 구한다고 진술하였음. 에 해당함에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 제2 원심판결(벌금 100만 원) 피고인 : 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권파기여부 직권으로 살피건대, 개정된 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못 한다”고 규정하여 정식재판청구 사건에서 형종 상향금지의 원칙을 정하고 있다.

따라서 당심에서 피고인이 약식명령에 대한 정식재판을 청구하여 벌금형이 선고된 제2 원심판결에 대하여 병합심리 결정을 하였더라도 아래에서 보는 바와 같이 제1 원심판결에 대하여 양형부당 주장을 받아들여 벌금형을 선택하지 않는 이상, 병합을 이유로 원심판결들을 직권파기하지 않는다.

나. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 검사는 유죄로 인정된 휴대폰 개통 명의자들에 대한 휴대전화기...