1. 피고는 소외 B에게 충북 보은군 C 대 546㎡에 관하여 청주지방법원 보은등기소 2005. 6. 17....

1. 기초 사실

가. 원고는 2010. 9. 9. B에게 청주지방법원 2010차4815호로 ‘B은 원고에게 42,584,654원 및 그중 29,153,377원에 대하여는 2010. 9. 2.부터 지급명령 정본 송달일까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 지급명령을 신청하여 2010. 9. 16. 송달받고, 위 지급명령은 그대로 확정되었다.

나. 한편, B은 피고에게 자신 소유의 충북 보은군 C 대 546㎡에 관하여 2005. 6. 17. 청주지방법원 보은등기소 접수 제5968호로 채무자 B, 근저당권자 피고, 채권최고액 50,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장 원고는 피고가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권 발생 사실에 대하여 은행거래내역 등 실질적인 자료를 제출하지 못한 점에 비추어 위 근저당권설정등기는 통정허위표시에 의한 것이거나 실질적으로 피담보채권이 없는 것으로써 무효이고, 설령 무효가 아니라 하더라도 이 사건 근저당권설정등기에 관한 피담보채무가 시효 완성으로 소멸함에 따라 부종성으로 인하여 위 근저당권도 소멸하였으므로, 자신이 무자력자인 채무자 B을 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다고 주장한다.

나. 판단 1) 먼저 채무자 B이 무자력이라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 채권자인 원고는 스스로 권리행사를 하지 않고 있는 채무자 B의 권리를 대위 행사할 수 있다고 할 것이다. 2) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인...