이시(이시)의 독립행위가 경합한 경우 미수범의 처벌규정이 없을 때.

이시의 독립행위가 경합하여 치사의 결과가 발생하였는데 그 결과발생의 원인행위가 판명되지 아니한 경우 업무상과실치사죄에는 미수범의 처벌규정이 없기 때문에 형법 제19조 를 적용할 수 없고, 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄를 선고하여야 한다.

형법 제19조

피고인 1외 2인

검사 및 피고인

제1심 광주지방법원 순천지원

원판결을 파기한다.

피고인 1을 징역5년에, 피고인 2를 벌금 5만환에, 피고인 3을 벌금 2만환에 각 처한다.

피고인 2, 3이 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 1일 금 5백환으로 환산한 기간 동 피고인 등을 노역장에 각 유치한다.

원심판결 선고전의 구금 일수중 피고인 1에 대하여 100일을 우 징역형에, 피고인 3에 대하여 20일을 우 환형유치기간에 각 산입한다.

압수된 식도1정(원심 단기 4293년 압제395호중 증제1호)은 이를 피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 2, 3의 공소외 5에 대한 업무상 과실치사의 점은 각 무죄

피고인 1은 단기 4282.3.27. 육군에 입대하여 복무하다가 단기 4284.11.27. 명예제대한 상이군인으로서 행상업에 종사하는 자 피고인 2는 22세시 평양숭실전문학교를 졸업한 후 단기 4273.11.8. 의사시험에 합격하여 단기 4274.9.5.부터 순천시에서 (이름 1 생략)의원을 개설하고 의료업을 하는 자 피고인 3은 19세시 여수서중학교를 졸업한 다음 단기 4289.3.경이래 순천시 소재 공소외 1 경영의 (이름 2 생략)의원 조수로 있는 자등인 바 제1 피고인 1은 단기 4293.7.8. 오후 4시 30분경 순천시 조곡동 31방번지미상소재 공소외 2가에서 동시 생목동 32번지 거주 피해자 망 공소외 3 32년과 주괘화투놀이를 하던 중 전시 공소외 3이 화투 1매를 더 가지고 피고인을 기망한 것이 원인이 되어 언쟁 끝에 동인으로부터 안면부를 2회 강타당하자 이에 격분한 나머지 동인을 살해할 것을 결의하고 동시 조곡동 86번지 소재 피고인가에 뛰어가서 피고인의 처인 공소외 4가 피고인가 주방부내에 은닉하여 둔 장 약 30리의 식도(원심 단기 4293년 압 제395호중 증 제1호) 1 정을 들고나와 우 피해자를 자살하기 위하여 행방을 탐색하다가 동일 오후 5시 30분경 전시 동동 소재 순천철도국 건축사무소 전광장에서 동 피해자를 발견하고 소지한 식도로 생명의 급소인 동인의 좌측복부 및 좌경부를 각 1회 강자하여서 동인으로 하여금 동월 10. 정오경 동인가에서 자상에 기인한 복막염을 야기케하여 사망에 이르게 하고, 제 2 피고인 2는 동월 8일 오후 6시경 모두 적시소재 피고인 소영의 (이름 1 생략)의료원수술실에서 전항 적시와 같이 동일 오후 5시 30분경 상 피고인 1로부터 피해자 망 공소외 3 32년이 강자당한 동인의 좌측복부 장 약 5리, 심도 약 5리의 자상구를 수술하였던 바 여사한 경우 전문의로서는 동 창구 및 노출된

소선 또는 식도에 묻은 오물이 복부에 침입하거나 소장내의 오물이 배출되어 복막염을 발생케할 위험이 농후하므로 소장의 창구를 엄밀히 조사하여 봉합하고, 일응 발견한 창구를 봉합하였으면 타창구의 유무를 조사한 후 소장이나 복부를 완전히 소독하고 배농장치를 하는 등 세심한 주의를 다하여 위험발생을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 여사한 주의의무를 태만히 하고 소장의 조사를 소홀히 하여서 동피해자의 소장에 있는 장 약 2·5리의 창구를 발견치 못한채 페니시링 분말로 복부를 소독한 연후 배농장치를 하지 아니하고 외부의 창구를 완전히 봉합함으로써 미처 발견치 못하고 봉합하지 아니한 소장의 전시 창구로부터 오물이 배출되어 동인으로 하여금 복막염을 발생케하여서 동월 10일 정오경 순천시 생목동 32번지 소재 동인가에서 치사케하고, 제3 피고인 3은 의사의 면허없이는 의료행위를 할 수 없음에도 불구하고 인후염을 치료하기 위하여 내진한 피해자 공소외 5에 대하여

(1) 단기 4292.4.10. 오후 6시경 동월 20. 오후 6시경 및 동월 25. 오후 6시경의 전후3회에 선하여 모두 적시 (이름 2 생략)의원내에서 그 시마다 「사루소부로가논」 20그람 및 「팬비」 2그람을 전시 공소외 5의 혈관 및 둔부에 각 주사하고

(2) 동월 25. 오후 6시경 전항 적시 의료원내에서 전항적시와 같이 피해자 공소외 5의 둔부에 「팬비」주사를 시료하다가 주사침이 절단되자 피고인은 이를 발취할 목적으로 「메스」를 사용하여 피해자의 좌측 둔부에 장 약 2리의 절개창상을 가함으로써 수술을 감행하여서 각 의료행위를 한 것이다. 증거를 살피건데 피고인 1에 대한 판시사실은

1, 피고인의 당공정에서의 판시사실 동지의 임의진술부분

1, 원심공판조서중 피고인의 판시사실 동지의 임의진술기재부분

1, 검사 및 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 각 임의진술 기재부분

1, 사법경찰관사무취급의 증인 공소외 3, 6, 7, 8, 9에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분

1, 사법경찰관사무취급작성의 검증조서(원심 단기 4293년 형공합 제29호기록 제38 내지 제43정 편철)중 판시살해경우에 부응하는 내용기재부분 및 동 조서말미에 첨부된 사진 6매

1, 압수된 식도 1정(원심 단기 4293년 압 제395호중 증 제1호)의 현존사실

1, 의사 피고인 2 작성의 피해자 공소외 3에 대한 진단서 및 사체검안서(원심 단기 4293년 형공합 제29호기록 제14정 및 32정 편철)중 판시사실에 상응하는 내용기재부분

1, 의사 공소외 10작성의 피해자 공소외 3에 대한 감정서(동 기록 제106 내지 제111정 편철)중 판시사실에 상응하는 내용 기재부분을 종합하여 이를 인정할 수 있고

피고인 2에 대한 판시사실은

1, 피고인의 당공정에서의 판시사실 동지의 임의진술부분

1, 원심공판조서중 피고인의 판시사실 동지의 임의진술기재부분

1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 각 임의진술기재부분

1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 증인 공소외 10, 11에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분

1, 사법경찰관사무취급의 증인 공소외 7, 8, 9에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분

1, 의사 공소외 10 작성의 피해자 공소외 3에 대한 감정서(원심 단기 4293년 형공합 제29호 기록 제106내지 제111정 편철)중 판시사실에 상응하는 내용 기재부분을 종합하여 이를 인정할 수 있고 피고인 3에 대한 판시사실은

1, 피고인의 당공정에서의 판시사실 동지의 임의진술부분

1, 원심공판조서중 피고인의 판시사실 동지의 임의진술기재부분

1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 각 임의진술기재부분

1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 피의자 공소외 1에 대한 각 피의자신문 조서중 동인의 판시사실에 조응하는 각 진술기재부분

1, 검사 및 사법경찰관사무취급의 증인 공소외 13, 14에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 부응하는 각 진술기재부분

1, 검사의 증인 공소외 15, 16에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 상응하는 각 진술기재부분

1, 사법경찰관사무취급의 증인 공소외 17, 18에 대한 각 진술조서중 동인 등의 판시사실에 상응하는 각 진술기재부분

1, 압수된 주사침 1개(원심 단기 4292년 압 제542호 및 제611호중 증 제1호) 수술도 1개(동 증 제3호)의 현존사실을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 각 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.

피고인 1은 본건은 만취로 인하여 사물을 변별할 능력이 없는 상태하에서 전혀 살의없이 행하여진 것이다 변명하나 동 피고인의 당 공정에서의 공술태도에 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 피의자신문조서와

동직의 증인 공소외 3, 6, 8에 대한 각 진술조서의 기재내용을 종합하면 피고인이 사물을 변별할 능력이 없을 정도로 만취하였다고 인정키 난하며 도리어 살의를 포지하고 피해자 공소외 3에게 가해하였다는 사실을 긍인하기에 족하므로 피고인의 변명은 하등의 이유 없다 할 것이다.

법률에 비추건데 피고인 1의 판시소위는 형법 제250조 제1항 에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하여 동 형기범위내에서 동 피고인을 징역 5년에, 피고인 2의 판시소위는 동법 제268조 에 해당하므로 그 소정형중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제2항 을 적용하여 배승한 금액범위내에서 동 피고인을 벌금 5만환에, 피고인 3의 판시소위는 각 국민의료법 제60조 제1호 에 해당하는 바 이는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 각 그 소정형중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제1항 을 적용하여 배승한 다음 형법 제38조 제1항 제2호 제50조 를 적용하여 범정이 중한 판시 (2) 국민의료법 위반죄의 형에 경합범 가중을 한 금액범위내에서 동 피고인을 벌금 2백만환에 각 처하고, 피고인 2, 3이 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 동법 제70조 , 제69조 제2항 을 적용하여 1일 금 5백환으로 환산한 기간 동 피고인 등을 노역장에 각 유치하고 동법 제57조 를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여 100일을 우 징역형에, 피고인 3에 대하여 20일을 우 환영유치기간에 각 산입하고 압수된 식도 1정(원심 단기 4293년 압 제395호중 증 제1호)은 피고인 1의 본건 범행에 제공한 물건으로서 동 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 이를 몰수할 것이다.

본건 피고인 2, 3에 대한 공소사실중 단기 4292.4.25. 오후 6시경 순천시 영동소재 (이름 2 생략)의원치료실에서 동 의원 조수인, 피고인 3은 당시 인후염을 치료하기를 위하여 내원한 피해자 망 공소외 5의 좌측 둔부에 「팬비」주사를 하다가 주사침이 절단되었든 바 여사한 경우 의사의 자격이 없는 피고인으로서는 경솔히 집도수술에 당하는 과오를 범하여서는 아니될 것임은 물론 절개수술을 시행함에 있어서는 환자를 위시하여 소요기구 및 피복 등을 소정방식에 의하여 철저히 소독함으로써 수술중병균의 침입감염으로 인하여 병발증을 유발하는 폐단이 없도록 만전을 기하여야 할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고 외과수술에 경험이 없는 피고인이 더욱이 소정방식에 의거한 정상적인 소독조치를 취하지 아니하고 「매쓰」를 사용하여 전시 피해자의 둔부에 약 2리의 절개창상을 가하고 절단된 주사침을 발취코자 하였으니, 발취의 목적을 달하지 못하게 됨에 이르러 비로소 피해자를 상 피고인 2가 경영하는 (이름 1 생략)의원에 인계하고 피고인 2는 전시와 여히 피해자 공소외 5을 인수하였으면 소정방식에 의하여 철저한 소독을 실시한 후에 발침수술을 시행하는 등 수술전후를 통하여 동 창상의 부위에 병균이 침입하지 아니하도록 조치를 취하여야 할 업무상주의의무가 있음에도 불구하고 동년 4.25. 오후 7시경 동시 행동 48번지 소재 피고인이 경영하는 (이름 1 생략)의원수술실에서 상 피고인 3이 기히 약 2리 절개한 피해자의 둔부창상을 갱이 약 5리 첨가 절개하고 절단된 주사침을 발취코자함에 있어 부주의하게도 전시업무상 다하여야 할 주의의무를 태만히 하여서 양피고인 등의 수술상 불결행위로 말미암음 각 과실로 인하여 사망율이 심한 와사양달균이 침입감염하여 동년 5.7. 우 (이름 1 생략)의원에서 사망케한 것이다라 함에 있다. 심리한 결과 피해자 공소외 5가 와사양달균의 침입감염으로 인하여 사망한 점은 피고인 등의 당공정에 있어서의 동지의 각 진술에 감정인 의사 공소외 10, 19 등의 각 감정서의 기재내용에 의하여 명백한 바 피고등은 당 공정에서 그 무과실을 주장하고 과실을 전가하며 또 이에 부합되는 듯한 증거도 일응 발견할 수 있으나 이는 각 피고인 등의 변소에 이해관계의 대립이 극심하여 도저히 그 신빙성을 인정하기 난하므로 당원이 조신치 아니하는 바이고, 그 외 1건 기록을 정사하여 피해자가 사망에 이르게 된 경과를 엄밀히 고찰하여도 단기 4292.4.25. 오후 6시경 순천시 영동소재 (이름 2 생략)의원치료실에서 피고인 3이 피해자 공소외 5의 우측둔부에 「팬비」주사를 시행하다가 주사침이 절단되여 이를 발취하고자 「매쓰」로써 장 약 2리의 창상을 가하여 발취하지 못하고 도중 엑쓰광선 사진촬영을 거쳐 동일 오후 7시경 동시 행동소재 (이름 1 생략)의원 수술실에서 상 피고인 2가 전시 창상을 갱이 첨가절개하여 발침하려다가 그 목적을 달하지 못하고 투시실에 임하여 절단된 주사침의 소재를 확인한 다음 재차절개하여 발침하고 봉합한 후 피해자가에 이르기까지 전후 1시간 유여에 선한 수술도중 하시하처에서 양피고인중 어느 피고인의 과실로 인하여 와사양달균이 침입감염되어 사망에 이르게 되었는가를 확연히 판별하여 인정할 만한 증거를 발견키 난하다.

과연이면 본건은 이시(이시)의 독립행위가 경합하여 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 경우에 해당한다 할 것인 바 업무상과실치사죄에 있어서는 미수범을 처벌하는 규정이 없으므로 형법 제19조를 적용할 바 못되고 상해죄와 같이 동시범처벌에 관한 특례도 없어 결국 피고인 2, 3의 피해자 공소외 5에 대한 업무상과실치사의 점은 그 증명이 없음에 귀착되므로 형사소송법 제325조를 적용하여 각 무죄를 선고를 할 것이다.

이와 원심판결은 그 결과를 달리하는 바 피고인 1, 2 및 검사의 피고인 3에 대한 본건 공소는 이유있고 이여의 검사공소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제2 , 3항 을 적용하여 주문과 같이 판결한다.