대지소유자가 그 지상일부에 극장을 세우고 그 전면 공지부분은 영업의 편의상 일반인의 통행을 위한 사실상 도로로 공여하여 온 경우에 지방자치단체가 그 부분에 대하여 포장 및 축구공사를 한 것이 이를 점유한 것으로 볼 수 있는지 여부

소유자가 경영하는 극장 전면부에 위치하여 동일필지위에 건립된 극장의 영업상 편의를 위하여 남겨진 공지가 일반인의 통행에 공여되어 사실상의 도로로 형성된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소유자는 위 토지에 대한 사용 수익권을 상실하였다 할 것이므로 지방자치단체가 공중통행의 편의를 위하여 포장공사와 축구공사를 하였다 하여 위 토지를 점유한 것이라고 볼 수 없다.

원고 1 외 1명

부산시 (소송대리인 변호사 서윤학)

대구고등법원 1975.11.20. 선고, 75나68 판결

원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.

상고인 대리인의 상고이유 중 일부를 본다.

원심이 인정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 원고들의 소유 토지인 부산시 서구 (주소 생략)의 5 대 383평 중 30평(이 사건에서 문제가 되어 있는 토지)은 원래 인근주민들의 통행에 공하여 온 사실상의 도로이었는데 이것이 교통의 요지가 됨에 따라서 인근주민들 뿐만 아니라 널리 일반시민들까지 통행하게 되자 피고는 공중통행의 편의를 위하여 1972.6.7부터 같은해 7월 14일까지의 사이에 이 사건 토지에 포장공사와 축구공사를 하여 그 공사를 마친 같은해 7월 14일부터 이 사건 토지를 도로의 기지로서 점유하고 있다는 것이다.

그러나 이 사건 토지는 기록에 의하건대 원고들이 경영하고 있는 동양극장의 전면부에 해당하는 위치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 애초부터 이 사건 토지와 동일 필지 위에 건립된 극장의 영업상 편의를 위하여 남겨진 공지로 볼 가능성이 많다 할 것이다.

만일 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공여되어 사실상의 도로로 형성된 것이 위에서 본

바와 같은 사유 때문이라면 원고들로서는 그때에 이미 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 상실하였다 할 것이요 따라서 이 사건 토지를 피고가 점유한 것이라고는 보기 곤란하다 할

것이다. 그러므로 원심으로서는 이 사건의 토지와 동일 필지 위에 극장이 신축되었을 때의 경위, 이 사건 토지를 공지로 남겨둔 이유 이 사건 토지 위에 일반인이 통행하게 된 일시와 경위 따위를 심리판단할 필요가 있다.

원심은 점유 내지 부당이득에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이미 논지는 이유있다. 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.