2011고단1843 병역법위반

강○○ ( xxxxxx - xxxxxxx ), 무직

주거 서울 용산구 00동 _ - _ 000아파트 _ 동 _ _ _ 호

등록기준지 서울 종로구 00동 -

이환우

2011. 6. 2 .

피고인을 징역 1년 6월에 처한다 .

범죄 사 실

피고인은 군대는 불필요하며 폐지되어야 한다는 신념을 가지고 있는 사람이다 .

피고인은 2010. 11. 19. 경 서울특별시 관악구 00동 _ - _ 에 있는 자신의 주거지에서 같은 해 12. 30. 충남 논산군에 있는 육군훈련소에 입영하라는 서울지방병무청장 명의의 공익근무요원소집 입영통지서를 받고도 입영일로부터 3일이 경과한 2011 .

1. 2. 까지 정당한 사유 없이 입영하지 않은 것이다 .

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서

1. 병역법위반자고발 ( 기피 ) 공문, 고발장, 공익근무요원 ( 교육 ) 소집통지, 공익근무요원소 집대상자 명부, 국내등기 / 소포우편택배조회, 각 수사보고 ( 위키백과 검색결과 첨부, 입영연기 요청사실 유무 등 확인 ), 언론기사 출력물 피고인의 주장에 대한 판단

1. 피고인의 주장 요지

피고인은 자신이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공익근무요원 소집 통지서를 수령하고도 공익근무요원소집일로부터 3일이 경과한 2011. 1. 2. 까지 소집에 응하지 아니한 것은 사실이지만 이는 일반인들의 생각과는 달리 군대의 존재가 오히려 평화를 위협하는 것이므로 군대는 폐지되어야 한다는 피고인의 신념에 따른 것이고, 이러한 피고인의 신념은 병역법 제88조 제1항에 정한 ' 정당한 사유 ' 에 해당한다 .

따라서 피고인에 대한 이 사건 병역법 위반 공소사실에 대하여 무죄가 선고되어야 한다 .

2. 판단 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체판결 참조 )

가. ' 정당한 사유 ' 의 의미

입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항 ( 이하, ' 이 사건 법률조항 ' 이라고 한다. ) 은 병역법의 규정에 의하여 추상적으로 존재하던 병역의무가 병무청장 등의 결정에 의하여 구체적으로 확정된 후 그 내용이 담긴 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 아니한 부작위를 처벌함으로써 입영기피를 억제하여 국가안보의 인적 기초인 병력구성을 강제하기 위하여 입법된 법률조항으로 위 ' 정당한 사유 ' 가 존재하면 입영기피로 인한 병역법위반죄의 구성요건 자체가 충족되지 않게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에서 말하는 ' 정당한 사유 ' 는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다 .

다만, 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다 .

나. 정당한 사유의 존부 및 헌법상 기본권의 부당한 침해 여부 ( 1 ) 헌법 제19조는 " 모든 국민은 양심의 자유를 가진다. " 라고 하여 양심의 자유를 기본권의 하나로 보장하고 있고, 여기에서 양심이란 세계관 · 인생관 · 주의 · 신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적 · 윤리적 판단도 포함된다고 볼 것이나, 헌법이 보호하고자 하는 양심은 ' 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심 ' 을 말하는 것이다. 이러한 양심의 자유에는 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다고 보아야 할 것이다 ( 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 전원합의체 결정, 1998. 7. 16. 선고 96헌바35 전원합의체 결정 등 참조 ). 따라서 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여 개인의 양심형성 및 실현과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는 소극적인 방어권으로서의 성격을 가진다 . ( 2 ) 피고인은 군대의 존재가 오히려 평화를 위협하는 것이므로 군대는 폐지되어야 한다는 피고인의 신념을 지키기 위하여 그 신념에 따라 공익근무요원 소집에 응하지 아니하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 형벌을 부과하는 것은 간접적으로 피고인의 양심 ( 신념 ) 상의 결정에 반하여 공익근무요원 입영을 강제하는 것으로 헌법 제19조가 보호하는 ' 자신의 양심상의 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유 ' 를 제한하는 것이 될 것이다 .

그러나 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유라고 할 것이지만 이와 달리 피고인이 주장하는 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이 때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있으므로, 이러한 경우라면 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다. 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양 심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라

법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이기 때문이다 .

그런데 우리 헌법은 제5조 제2항에서 " 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다. " 고 규정하고, 제39조 제1항에서는 " 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다. " 고 규정하고 있다. 현대 민주국가에서 주권자인 국민에게 국방의 의무라는 헌법적 의무를 부담시키는 것은 그것이 주권자인 국민 자신에게도 필요한 일이라는 관점에서 정당화된다 .

즉 국민이 이러한 헌법적 의무를 부담함으로써 비로소 국민 스스로가 그의 기본권의 실현과 보호를 위한 전제 조건인 국가의 존립과 안전을 유지할 수 있다는 점 때문에 국민은 헌법적 의무로서 국방의 의무를 부담하게 되는 것이다. 결국 헌법 제39조 제1 항이 규정한 국방의 의무는 외적으로부터 국가를 방위하여 국가의 정치적 독립성과 영토의 완전성을 수호할 의무로서 납세의 의무와 더불어 국가의 존립을 가능하게 하는 가장 기본적인 의무라 할 것이고, 특히 남북이 분단되어 여전히 서로 군사적으로 대치되고 있어 불안정성과 불가예측성이 상존하는 우리나라의 특수한 현실적 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조되어도 지나치다고 할 수는 없을 것이다. 이 사건 법률조항은 바로 이와 같이 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없음은 불을 보듯 명확한 일이다. 따라서 병역의무는, 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치 .를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다 .

3. 결론

따라서, 공익근무요원 소집에 불응하였다 하더라도 그것이 군대가 폐지되어야 한다 .

는 피고인의 신념에 따른 것인 이상 이 사건 법률조항에 정한 정당한 사유에 해당한다 .

는 취지의 피고인의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

병역법 제88조 제1항 제2호

양형 이유 피고인이 우리가 익히 알고 있는 ' 여호와의 증인 ' 신자들과 같이 병역의무 중 집총병역의 형식과 내용이 아닌 한 그에게 주어진 헌법상 국방의 의무를 이행하겠다는 분명한 의사를 가지고 자신의 양심상의 결정에 반하는 집총병역의무의 이행을 소극적으로 거부하는 것이라면, 상호충돌하고 있는 양심의 자유와 국방의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이 동시에 가장 잘 실현될 수 있는 조화점을 찾아내는 노력과 검토가 있어야 하고 그에 따른 여러 정상이 참작되어야 할 것이나, 피고인은 대체복무제도를 반대함은 물론 군대 자체가 폐지되어야 한다는 자신의 신념을 가지고 병역의무의 이행을 거부하는 것으로 이러한 피고인의 신념을 관철하는 경우에는 이 사건 법률조항의 근본적인 입법목적을 훼손하는 결과에 이르게 되는 점, 앞서 본 바와 같이 헌법이 보호하고자 하는 양심은 ' 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심 ' 을 말하는 것이라 할 것인데, 피고인은 경찰에서 ' 제53회 사법시험 1차에 응시하기 위해 입영연기를 신청하려 하였으나 되지 아니하여 입영을 거부하였다 ', ' 재입영은 최대한 연기하고 입영을 해야한다면 군대의 필요성을 느끼지 않기 때문에 제 개인의 신념으로 인해 입영을 거부하고자 합니다 ' 라는 취지로 진술하였고, 검찰에서는 ' 개인이 직업을 선택하는 것은 일생에 있어서 가장 중요한 것이고, 사법시험을 목표로 공부하는 법대생의 입장에서 불과 며칠 차이로 시험을 못 보는 것은 부당하게 느껴져 입영을 거부하고 사법시험을 보았다 ', ' 재입영통지가 나올 경우 법무관으로 입영하고 싶고, 1차 시험에 떨어질 경우 입영통지가 나오면 입영에 응하겠다 ', ' 군법무관으로 군대에 가는 것은 현실적으로 저의 신념과 조화를 이룰 수 있는 방법인 것 같다 ' 는 취지로 진술하는 등 군대가 폐지되어야 한다는 피고인의 신념이 ' 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심 ' 이라고 보기에는 매우 불편한 점, 피고인은 이 법정에서 위와 같은 수사기관에서의 진술에 대하여 , 진술 당시에도 피고인의 신념에 따라 입영할 의사 전혀 없었던 것이 사실이지만 시간을 벌기 위해서 당시 거짓말을 한 것이라는 취지로 주장하고 있으나, 이러한 주장 자체만 보더라도 피고인이 가지고 있는 신념의 형성과정과 내용, 신념실현의 구체적인 모습, 병역의무와의 충돌에서 발생하는 양심상의 갈등 정도 등에 대하여 의문이 들게 하는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 군대가 폐지되어야 한다는 피고인의 신념에 따라 입영을 거부한다는 피고인을 좀 더 엄격하게 처벌할 필요성이 있어 보인다 .

다만, 피고인이 아직은 가치관이나 신념을 형성해가는 과정에 있는 청년인 점, 피고인에게 특별한 범행 전력이 없는 점, 다른 양심적 병역거부자들과의 형평성, 피고인에게 입영의사가 전혀 없는 점 등 여러 정상을 함께 고려하여 주문과 같이 그 형을 정하기로 한다 .

판사 권기만