무허가건축물의 소유자도 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 조합원의 자격이 인정되는 ‘토지등소유자’에 해당하는 것을 전제로 주택재개발정비사업조합설립추진위원회의 구성을 승인한 처분에 대하여, 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 한 사례

무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 에 의하여 조합원의 자격이 인정되는 ‘토지등소유자’로 볼 수 없어 이들을 제외하면 위 법 제13조 제2항 에 규정된 ‘토지등소유자의 과반수 동의’라는 승인요건을 갖추지 못하였음에도, 이들이 주축이 되어 구성한 주택재개발정비사업조합설립추진위원회를 승인한 처분은 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 한 사례.

도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 , 제13조 제2항

재단법인 지덕사 (소송대리인 변호사 최진석외 2인)

서울특별시 동작구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)

참가인 1외 16인 (소송대리인 법무법인 정민 담당변호사 문한성)

2008. 3. 14.

1. 피고가 2005. 4. 13. 한 상도제11구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 승인처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

주위적 청구취지 : 주문과 같다.

예비적 청구취지 : 주문 기재 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 서울특별시장은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고 한다) 제3조 에 따라 서울특별시 주택개발사업 및 주거환경개선사업 부문의 도시·주거환경정비기본계획을 수립하여 2004. 6. 25. 서울시 고시 제2004-204호로 고시하였고, 위 기본계획에 의하여 서울 동작구 상도동 산 65 일대 56,595㎡(이하 ‘이 사건 사업예정구역 내 토지’라고 한다)가 주택재개발정비사업 예정구역으로 지정되었으며, 그 후 서울특별시장은 2007. 6. 21. 서울시 고시 제2007-199호로 서울 동작구 상도동 산 65 일대 59,114㎡(이하 ‘이 사건 정비구역 내 토지’라고 한다)를 정비구역으로 지정·고시하였다.

나. 원고는 조선시대 3대 임금 태종의 장자 양녕대군의 유덕과 주요업적 보전사업 등을 목적으로 1970. 5. 9. 주무관청의 설립허가를 받아 1970. 9. 24. 설립등기를 마친 재단법인으로서, 이 사건 정비구역 내 토지 중 일부 필지를 단독소유 또는 공유하고 있고, 피고보조참가인 상도제11구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)를 제외한 나머지 피고보조참가인들은 이 사건 정비구역 내 토지의 지상에 있는 무허가건축물을 각 소유하고 있는 사람들이다.

다. 피고보조참가인 참가인 2는 이 사건 사업예정구역 내 토지의 지상에서 주택재개발정비사업을 추진하기로 하고, 위 사업예정구역 내의 토지 및 건축물 소유자 52명 중 1명, 토지 소유자 16명 중 2명, 건축물 소유자 273명(이 중 272명은 무허가건축물 소유자이다) 중 182명의 각 동의를 얻어 피고에게 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 승인을 신청하였고, 피고는 2005. 4. 13. 도정법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 토지등소유자의 과반수인 54.25%가 이 사건 추진위원회의 구성에 동의하였음을 이유로 도정법 제13조 제2항 에 따라 이를 승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제6호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1, 2, 을 제24호증, 을 제31호증의 각 기재

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주위적 및 예비적 주장

원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 존재하여 이 사건 처분은 무효에 해당한다고 주위적으로 주장하고, 설령 그 하자가 중대하고 명백한 정도에 이르지 않는다 하더라도 이 사건 처분은 위와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다고 예비적으로 주장한다.

1) 도정법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 토지등소유자의 개념에는 정비구역 안에 소재한 무허가건축물의 소유자가 포함되지 않음에도 불구하고, 피고는 무허가건축물의 소유자도 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 이 사건 처분을 하였다.

2) 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 승인을 신청할 당시 이 사건 사업예정구역 내 토지 중 일부 필지에 관하여 주식회사 진일레저건설 명의로 경료되어 있던 각 소유권이전등기는 원고의 전 대표자인 이병철의 배임행위에 위 회사의 대표이사인 박진휘가 적극적으로 권유 및 가담하여 경료된 것으로서 원인무효에 해당하여, 위 회사는 실질적으로 이 사건 추진위원회의 구성에 관하여 동의를 할 수 있는 권한이 없었음에도 불구하고, 피고는 위 회사의 동의 하에 이 사건 처분을 하였다.

3) 설령 도정법에 규정된 토지등소유자의 개념에 무허가건축물의 소유자가 포함된다고 하더라도, 그 무허가건축물은 어디까지나 실제로 존재하는 건축물이어야 하는데, 이 사건 추진위원회의 구성에 동의한 무허가건축물 소유자의 상당수는 형식상 무허가건축물관리대장에만 등재되어 있을 뿐, 실제로는 멸실되어 존재하지 않는 무허가건축물에 대하여 그 소유권을 주장하는 사람들이다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다(이하 인용하는 법령은 모두 별지 관계 법령의 해당 법령을 가리킨다).

다. 판 단

1) 먼저, 정비구역 안에 소재한 무허가건축물의 소유자도 도정법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분이 적법한 것인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

2) 도정법 제2조 제9호 (가)목 , 제19조 는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 주택재개발정비사업조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 주택재개발정비사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 주택재개발정비사업의 원활한 시행을 위해서는 정비구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 도정법 제2조 제9호 (가)목 , 제19조 에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소유자에게 조합원의 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결 참조).

3) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회는 이 사건 정비구역 내에 있는 무허가건축물의 소유자들이 중심이 되어 구성되어 있고, 그 임원도 모두 무허가건축물의 소유자이며, 무허가건축물의 소유자를 제외한 토지등소유자는 대부분 이 사건 추진위원회의 구성에 동의하지 않은 사실, 무허가건축물의 소유자를 제외하면 69명의 토지등소유자 중 채 5명도 안 되는 사람들만이 이 사건 추진위원회의 구성에 동의한 것이 되어 도정법 제13조 제2항 에 규정된 승인요건을 충족하지 못하는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 앞서 살펴본 법리에 의하여 살펴볼 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 조합원 자격이 인정되는 토지등소유자로 볼 수 없고, 다만 정관에 의하여 예외적으로 조합원 자격을 인정받을 수 있는 지위에 있는 점, 만약 무허가건축물의 소유자를 당연히 도정법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 토지등소유자로 해석한다면 타인의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 소유자들이 조합설립추진위원회 및 주택재개발정비사업조합을 결성하여 토지소유자를 그 사업에 강제로 편입시킴으로써 위법을 저지른 자가 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등을 보태어 보면, 무허가건축물의 소유자들이 주축이 되어 그 구성에 동의한 이 사건 추진위원회는 도정법 제13조 제2항 에 규정된 토지등소유자의 과반수 동의라는 승인요건을 갖추지 못하였다고 봄이 상당하다.

4) 이에 대하여 피고는, 도정법 제2조 제3호 (다)목 , 제4조 제1항 , 도정법 시행령 제2조 제2항 제3호 , 제10조 제1항 , 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(이하 ‘시조례’라고 한다) 제2조 제1호, 제3조 제2항 제1호의 각 규정에 비추어 보면, 기존무허가건축물이 주택재개발정비사업의 대상이 되는 정비구역 내의 노후·불량건축물에 해당하므로, 당연히 기존무허가건축물의 소유자는 도정법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 토지등소유자에 포함된다고 주장한다. 그러나 피고가 근거로 들고 있는 위 각 규정은 정비계획의 수립대상구역에 관한 것일 뿐, 토지등소유자의 범위에 관한 규정이 아니므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

5) 또한 피고는, 주택재개발정비사업조합의 표준정관 제9조 제1항, 제2항, 시조례 제24조 제1항 제1호의 각 규정에 비추어 보면, 주택재개발정비사업조합이 설립된 경우에 기존무허가건축물의 소유자에 대하여 조합원 및 공동주택 분양대상자로서의 자격을 인정하도록 하고 있으므로, 기존무허가건축물의 소유자도 이 사건 추진위원회의 구성에 동의할 수 있는 토지등소유자에 포함된다고 주장한다. 그러나 피고가 근거로 들고 있는 위 각 규정은 적법하게 주택재개발정비사업조합이 설립된 이후에 그 조합의 정관에 의하여 무허가건축물의 소유자에게도 조합원 자격 등을 부여할 수 있다는 것으로 해석될 뿐, 조합이 설립되기도 전에 무허가건축물의 소유자가 도정법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 토지등소유자에 포함되어 당연히 조합원의 자격을 가진다는 의미로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.

6) 또한 피고는, 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 인가처분 자체에 하자가 없다면 기본행위의 하자를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분을 다툴 수 없는 것이므로, 피고의 이 사건 처분 자체에 하자가 없는 이 사건에서 원고는 기본행위의 하자를 내세워 이 사건 처분을 다툴 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 이 사건 청구는 이 사건 추진위원회의 승인신청서에 첨부된 서류에 의하여 토지등소유자의 과반수 동의라는 승인요건을 갖추지 못하였음이 명백하였음에도 불구하고, 이 사건 추진위원회를 승인한 피고의 이 사건 처분 자체에 하자가 있음을 이유로 그에 대한 시정을 구하는 것이므로, 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.

7) 따라서 무허가건축물의 소유자도 도정법 제2조 제9호 (가)목 에 규정된 토지등소유자에 포함되는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고 또한 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 나머지 주장에 관하여는 따로 살필 필요 없이 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.