원심판결을 파기한다.

이 사건 공소를 기각한다.

1. 검사의 항소이유 요지 피고인의 동종 범죄전력과 피고인이 술에 취해 행패를 부리다가 항의를 받자 피해자를 공격한 점이 이전에 저지른 다른 범행과 유사한 점 등을 종합하면, 이 사건 범행이 피고인의 폭행 습벽의 발로에 기한 것임을 인정할 수 있는데도, 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인의 상습성을 인정하지 아니하였다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건의 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)’에서 ‘상습폭행’으로, 적용법조를 ‘폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항’에서 ‘형법 제264조, 제260조 제1항’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 항소이유에 대한 판단 원심은 피고인이 폭력 범죄로 수회 처벌받은 전력이 있고, 폭력 범죄로 징역형을 선고받고 그 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저지르기는 하였으나, 피고인이 피해자에 의해 끌려나오는 과정에서 방어 내지는 저항하다가 피해자의 멱살을 잡고 옷을 잡아 당긴 점, 위 폭행의 정도가 소극적인 것으로서 그다지 강하지 않았던 점, 피고인의 범행 동기나 경위 및 방법이 그 전에 저지른 범행과는 구별된다는 점을 들어 이 사건 범행이 피고인의 폭행습벽의 발로에 기한 것이라고 단정하기 어렵다면서 그 상습성을 인정하지 않았다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한...