가. 감사원법 제40조 제2항 단서가 헌법 제24조 제1항 에 위반하는가 여부.

나. 감사원의 변상판정에 대한 재심판정 있기전의 행정소송 제기의 적부.

가. 감사원법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산 침해가 있다 하여 위 감사원법의 규정이 구헌법(62.12.26. 개정헌법) 제20조 에 위반하는 것이라고 말할 수 없고 동 헌법 제24조 제1항 에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이므로 감사원법 제40조 제2항 단서가 재심의판정의 효력을 정지하는 가처분결정을 할 수 없다고 규정하였다 하더라도 동 규정이 동 헌법 제24조 제1항 에 위반한 것이라고 할 수 있다.

나. 본법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산권의 침해가 있다 하여 본법의 규정이 구 헌법(62.12.26.) 제20조 에 위반하는 것이라고 말할 수 없고 동 헌법 제24조에 제1항 에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이므로 본법 제40조 제2항 단서가 재심의판정의 효력을 정지하는 가처분결정을 할 수 없다고 규정하였다 하더라도 동 규정이 동 헌법 제24조에 제1항 에 위반한 것이라고 할 수 없다.

다. 감사원법 제36조 내지 제40조 의 규정에 의하면 감사원의 변사판정에 대하여 재심의청구를 할 수 있고 재심의판결에 대하여서만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있도록 규정되어 있어서 일반 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 구조와 판이한 특별규정을 두었으므로 재심의판정이 있기 전에는 행정소송의 대상이 되는 처분이 없다고 해석되고 따라서 감사원의 재심의판정이 있기 전에는 구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제2조 제1항 단행의 규정이 적용될 여지가 없다.

감사원법 제40조 제2항단서 , 감사원법 제36조 내지 40조 , 헌법 제24조 제1항 , 행정소송법 제2조 제1항단서

윤영모

감사원

서울고법 1964. 9. 15. 선고 64부67 판결

항고를 기각한다.

신청인 대리인의 항고이유에 제1점에 대하여 본다.

감사원법의 규정에 의하여 변상판정을 하고 변상판정처분의 공정력에 의하여 집행을 하는 결과 재산권의 침해가 있다고 하여서 위 감사원법의 규정이 헌법 제20조 에 위반하는 것이라고 말할 수 없을 뿐 아니라 헌법 제24조 제1항 에 규정된 재판을 받을 권리라 함은 본안재판을 의미하는 것이고 행정처분의 집행정지결정과 같이 행정처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생활 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 때에 본안재판의 판결시 또는 확정시까지 일시 행정처분의 집행을 정지하는 재판까지를 포함한 것이라고는 볼 수 없으므로 감사원법 제40조 제2항 단항에 그 효력을 정지하는 가처분 결정을 할 수 없다고 규정하였다 하여도 이 규정을 지목하여 헌법 제24조 제1항 에 위반하는 것이라고 할 수 없으므로 반대의 논지는 채택될 수 없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 감사원법 제40조 제2항 단항의 입법 취지의 설명에서 감사원의 재심의 판정을 행정국가 체제하에서의 행정재판소의 판결에 대등하게 보아 다른 행정행위보다 공정성과 실효성이 높은 것으로 보았기 때문이라고 설시하였을 뿐 감사원의 재심의 판정을 행정재판소의 판결과 대등하다고 단정한 것이 아니며 감사원법 제40조 제2항 단항과 같은 입법례가 없다고 하여서 이 규정이 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다. 그리고 일반적으로는 행정처분에 대하여는 행정소송법의 규정에 따라 행정소송을 제기할 수 있도록 되어 있고 소론과 같이 같은법 제3조 제1항 단항의 규정에 의하면 특수한 경우에는 소원의 재결을 경하지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있도록 되어 있으나 감사원법 제36조 내지 제40조 의 규정에 의하면 감사원의 변상판정에 대하여 재심의 청구를 할 수 있도록 되어 있어서 재심의 청구가 흡사 변상판정에 대한 행정소송법 제2조 제1항 본문의 이의의 신립(소원)과 같은 형태를 갖추고 있다.

그러나 감사원의 변상판정처분에 대하여서는 행정소송을 제기할 수 없고 재결에 해당하는 재심의 판정에 대하여서만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있도록 규정되어 있어서 일반 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 구조와 판이한 특별규정을 두었으므로 재결에 해당하는 재심의 판정이 있기 전에 행정소송의 대상되는 처분이 없다고 해석되므로 감사원의 재심의 판정이 있기 전에는 행정소송법 제2조 제1항 단항의 규정이 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 원심결정 이유에 석연하지 않은 점이 없지 아니하나 이 사건에 대하여 같은 법 제2조 제1항 단항의 규정을 적용할 수 없다는 결론에 있어서는 타당하므로 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유없으므로 항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.