[1] 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조 의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 교인 총회의 결의를 거쳐야 한다. 이와 관련하여 “총회의 결의는 민법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 과반수로써 한다”는 민법 제75조 제1항 의 규정은 법인 아닌 사단에 대하여도 유추적용될 수 있다. [2] 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입하였다고 하더라도, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다. 다만, 의결권을 가진 종전 교회의 교인 중 2/3 이상이 소속 교단을 탈퇴하거나 소속 교단을 다른 교단으로 변경하는데 동의한 경우에는 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다. 이때 종전 교회의 교인 중 2/3 이상의 동의가 있었는지 여부는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다.

[1] 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우 교인총회의 결의를 거쳐야 하는지 여부(적극) 및 이와 관련하여 민법 제75조 제1항 이 법인 아닌 사단에도 유추적용될 수 있는지 여부(적극)

[2] 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우, 종전 교회 재산의 귀속관계(=잔존 교인들의 총유)

[3] 교단 소속 지교회의 교인들 일부가 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 다른 교단에 가입한 경우, 종전 교회 재산이 탈퇴한 교회 소속 교인들에게 귀속되기 위한 요건 및 그 요건 충족 여부에 관한 증명책임의 소재

[1] 민법 제31조 , 제75조 제1항 , 제265조 , 제276조 제1항 [2] 민법 제31조 , 제275조 , 제276조 , 제277조 [3] 민법 제31조 , 제275조 , 제276조 , 제277조 , 민사소송법 제288조

[2][3] 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 (공2006상, 851) 대법원 2006. 6. 9.자 2003마1321 결정 (공2006하, 1309) [3] 대법원 2007. 6. 29.자 2007마224 결정 (공2007하, 1176)

대한예수교장로회 정릉제일교회 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 김근대)

대한예수교장로회(합동측) 정릉제일교회 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원외 1인)

서울고법 2007. 2. 2. 선고 2006나39654 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조 의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로 ( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결 참조), 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 교인 총회의 결의를 거쳐야 한다. 이와 관련하여 “총회의 결의는 민법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 과반수로써 한다”는 민법 제75조 제1항 의 규정은 법인 아닌 사단에 대하여도 유추적용될 수 있다.

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고의 2006. 7. 30.자 교인 총회에서 원고 교회의 교인 총 244명 중 164명이 피고에 대하여 이 사건 말소등기청구를 하기로 결의하였으므로 원고의 이 사건 소는 총회의 결의에 따른 것으로서 적법하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다.

한편, 원심이, 위와 같은 총회결의가 있었음을 인정하는 근거로 갑 제21호증의 아닌 갑 제19호증의 1 내지 3을 거시한 것은 착오로 보이므로, 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다. 그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입하였다고 하더라도, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다. 다만, 의결권을 가진 종전 교회의 교인 중 2/3 이상이 소속 교단을 탈퇴하거나 소속 교단을 다른 교단으로 변경하는데 동의한 경우에는 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다 ( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 참조). 이때 종전 교회의 교인 중 2/3 이상의 동의가 있었는지 여부는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다.

위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 피고가 제출한 증거만으로는 2003. 3. 30.자 교인총회에서 종전 교회의 교인 중 2/3 이상이 종전 교회가 대한예수교장로회(통합)로부터 탈퇴하여 교단에 소속되지 않은 독립교회가 된다는 결의에 동의하였던 것으로 인정하기 어렵다는 취지로 판단한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 소외인이 2003. 3. 30.자 교인총회를 소집할 권한이 있었는지 여부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안