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주문
원심판결
중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울 고등법원에 환송한다....
이유
1. 상고 이유를 판단한다.
가. 피고인 A의 상고 이유에 대하여 원심의 양형판단에 죄형 균형 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 위법이 있다는 취지의 상고 이유와 관련하여 주장하는 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 위 상고 이유 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당한다.
그런 데 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장을 비롯하여 원심의 형의 양정이 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.
나. 피고인 B의 상고 이유에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러 야 하나( 형사 소송법 제 307조 제 2 항), 사실 인정의 전제로 행하여 지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사 소송법 제 308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 제 1 심 판시 범죄사실 기재와 같이 위 피고인이 A과 합동하여 피해자의 심신 상실 또는 항거 불능 상태를 이용하여 간음한 사실이 인정된다고 판단하여, 사실 오인 등에 관한 항소 이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
상고 이유 주장은 이러한 원심의 사실 인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과 하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고 이유 주장과 같이 죄형 법정주의 원칙, 무죄 추정 원칙, 직권조사의무 등을 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 이유가 모순되거나 논리와...