피고인이 갑(여)의 휴대전화에서 갑이 이전 남자친구와 주고받은 카카오톡 대화방에 올린 갑의 나체 사진·동영상(촬영물)을 발견하고 카카오톡 전달기능을 이용하여 피고인과 갑의 카카오톡 대화방으로 이를 전송하여 보관함으로써 갑이 자신의 신체를 직접 촬영한 촬영물을 갑의 의사에 반하여 소지하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항 위반으로 기소된 사안에서, 위 촬영물은 촬영 및 최초 업로드가 갑의 의사에 반하였다고 보이지 않고, 이후 피고인이 이를 전송한 행위는 ‘반포’나 ‘제공’ 어느 행위에도 해당하지 않으므로, 위 촬영물이 같은 조 제1항 또는 제2항 의 행위에 의하여 생성된 것으로 볼 수 없어 같은 조 제4항 에서 정한 소지 등의 대상에 해당하지 않는다고 한 사례

피고인이 갑(여)의 휴대전화에서 갑이 이전 남자친구와 주고받은 카카오톡 대화방에 올린 갑의 나체 사진·동영상(이하 ‘촬영물’이라 한다)을 발견하고 카카오톡 전달기능을 이용하여 피고인과 갑의 카카오톡 대화방으로 이를 전송하여 보관함으로써 갑이 자신의 신체를 직접 촬영한 촬영물을 갑의 의사에 반하여 소지하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제4항 위반으로 기소된 사안이다.

성폭력처벌법 제14조 제4항 에서 정한 소지·구입·저장 또는 시청(이하 ‘소지 등’이라 한다)의 대상은 같은 조 제1항 또는 제2항 의 행위에 의하여 생성된 촬영물 등에 한정되고, 그중 같은 조 제2항 의 각 행위에 의하여 생성된 촬영물 등은 모두 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영의 행위가 전제되어야 한다는 것이 법규정의 문언과 체계상 자연스러운 해석인 점, 성폭력처벌법 제14조 제2항 에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 반포에 이르지 않는 무상 교부행위로서 반포할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것을 의미하고, 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 하는데, 위 조항에 열거된 ‘제공’을 비롯한 ‘반포’, ‘판매’, ‘임대’, ‘전시’, ‘상영’은 모두 국어학적 의미에서 대상물을 타인의 접근이 가능한 상태로 제시하는 개념을 내포하고 있고, 그중 ‘제공’만을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없는 점, 디지털 성폭력범죄에 대하여 성폭력처벌법이 촬영물을 제작하는 행위( 제14조 제1항 ), 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 유포하는 행위( 제14조 제2항 ), 제작행위 또는 유포행위를 통해 촬영물 또는 복제물에 대한 접근을 실현하는 행위( 제14조 제4항 )로 단계적으로 구분하여 규율하고 있는 법규정의 체계에 비추어 보더라도, 같은 법 제14조 제2항 에서 말하는 ‘제공’이란 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 자신이 아닌 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 이전하는 행위로 해석함이 타당한 점, 설령 타인의 휴대전화를 열람하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 자신의 휴대전화로 전송한 행위에 대한 가벌성이 크다고 하더라도, 스스로 자신에게 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 이전한 행위까지 ‘제공’에 해당한다고 해석하는 것은 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없는 점 등을 종합하면, 위 촬영물은 갑이 자신의 신체를 직접 촬영하여 이전 남자친구와의 카카오톡 대화방에 업로드한 것으로 촬영 및 최초 업로드가 갑의 의사에 반하였다고 보이지 않고, 이후 피고인이 이를 피고인과 갑의 카카오톡 대화방으로 전송한 행위는 ‘반포’나 ‘제공’ 어느 행위에도 해당하지 않으므로, 위 촬영물이 성폭력처벌법 제14조 제1항 또는 제2항 의 행위에 의하여 생성된 것으로 볼 수 없어 같은 조 제4항 에서 정한 소지 등의 대상에 해당하지 않는다는 이유로, 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결이 정당하다고 한 사례이다.

형법 제1조 제1항 , 제12조 제1항 , 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 , 제2항 , 제4항 , 형사소송법 제325조

피고인

검사

이자경 외 1인

변호사 조동휘

서울남부지법 2022. 12. 8. 선고 2022고합299 판결

검사의 항소를 기각한다.

1. 이 법원의 심판범위

원심은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 협박 및 폭행의 점에 대한 공소를 각 기각하였으며, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(촬영물이용협박)의 점을 유죄로 판단하여 피고인에게 징역 1년 3개월을 선고하였다. 이에 대하여 검사만이 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 항소하였고, 그에 따라 원심판결 중 공소기각 부분은 그대로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

가. 법리오해(무죄 부분)

피고인이 피해자 휴대전화에 저장된 피해자의 나체 사진 등을 피고인의 카카오톡 대화방으로 전송한 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제2항 에서 정한 ‘제공’에 해당하고, 이를 계속 보관한 행위는 같은 조 제4항 에서 정한 ‘소지’에 해당한다. 그럼에도 원심은 피고인이 소지한 피해자의 나체 사진 등이 성폭력처벌법 제14조 제2항 에서 정한 행위로 인하여 생성된 촬영물 등에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인은 성폭력범죄로 실형을 선고받고 누범기간 중에 이 사건 범행을 하였으므로 피해자의 처벌불원이라는 특별양형인자가 있더라도 양형의 권고영역은 감경영역(징역 9개월~1년 6개월)이 아닌 기본영역(징역 3년~6년)에 해당한다. 기본영역을 현저히 하회한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2022. 2. 23. 19:23경 광명시 (주소 생략)에 있는 ○○○○○아파트 부근 골목에 주차된 피고인의 차 안에서 피해자의 휴대전화를 확인하던 중 피해자가 이전 남자친구와 메시지를 주고받았던 카카오톡 대화방에서 피해자의 가슴과 음부 사진들 및 전신 나체 동영상을 발견하자, 카카오톡 전달기능을 이용하여 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 위와 같은 사진들과 동영상 파일들을 전송하여 보관하였다.

이로써 피고인은 피해자가 자신의 신체를 직접 촬영한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 소지하였다.

2) 원심의 판단

원심은, 피고인이 2022. 2. 23.경 피해자의 휴대전화에서 피해자가 이전 남자친구와 메시지를 주고받았던 카카오톡 대화방에 올린 피해자의 가슴과 음부 사진들 및 전신 나체 동영상(이하 통틀어 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)을 발견하고 피해자 몰래 카카오톡 전달기능을 이용하여 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 이 사건 촬영물을 전송하여 이를 보관한 사실은 인정되나, 죄형법정주의 원칙에 따른 형벌법규 해석에 관한 법리와 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 성폭력처벌법 제14조 제4항 에 정한 ‘촬영물 등’을 소지하였다는 점을 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

가) 성적 수치심 등을 유발할 수 있는 촬영물 등의 소지·구입·저장·시청(이하 ‘소지 등’이라 약칭하기도 한다)을 처벌하는 성폭력처벌법 제14조 제4항 은 그 소지 등의 대상을 ‘ 제1항 또는 제2항 의 촬영물 등’으로 한정하고 있다. 그런데 성폭력처벌법 제14조 제1항 은 ‘카메라 등을 이용하여 성적 수치심 등을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 경우’를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 ① ‘ 제1항 에 따른(촬영대상자의 의사에 반하여 촬영된) 촬영물 등의 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영(이하 ‘반포 등’이라 약칭하기도 한다)한 경우’와 ② ‘촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않았으나 사후에 그 촬영물 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포 등을 한 경우’를 처벌한다고 규정하고 있다. 따라서 성폭력처벌법 제14조 제4항 이 정한 소지 등의 대상은 성폭력처벌법 제14조 제1항 의 행위나 같은 조 제2항 의 ①, ② 행위에 의하여 생성된 촬영물 등에 한정되고, 그중 제14조 제2항 의 각 행위에 의하여 생성된 촬영물 등은 모두 ‘반포 등’의 행위가 전제되어야 한다는 것이 법규정의 문언과 체계상 자연스러운 해석이다.

나) 피고인은 피해자의 다른 카카오톡 대화방에 접속하여 그곳에 있던 이 사건 촬영물을 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 전송하였는데, 타인의 교부·이전행위 없이 피고인이 스스로 ‘자신에게’ 이 사건 촬영물에 대한 점유 내지 지배를 이전한 행위가 ‘제공’에 해당한다고 보는 것은 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석으로서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다.

다) 이 사건 촬영물은 피해자가 자신의 신체를 직접 촬영하여 이전 남자친구와의 카카오톡 대화방에 업로드한 것으로 촬영 및 최초 업로드가 피해자의 의사에 반하였다고 보이지 않고, 이후 피고인이 이 사건 촬영물을 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 전송한 행위는 ‘반포’나 ‘제공’ 어느 행위에도 해당하지 않으므로, 이 사건 촬영물은 성폭력처벌법 제14조 제1항 의 행위나 제14조 제2항 의 ①, ② 행위에 의하여 생성된 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 촬영물은 성폭력처벌법 제14조 제4항 이 정한 소지 등의 대상에 해당하지 않는다.

3) 이 법원의 판단

원심이 인정한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 위법은 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 성폭력처벌법 제14조 제2항 에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 반포에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 ‘반포’할 의사 없이 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미한다( 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도1481 판결 참조). 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다. 성폭력처벌법 제14조 제2항 에 열거된 ‘제공’을 비롯한 ‘반포’, ‘판매’, ‘임대’, ‘전시’, ‘상영’은 모두 국어학적 의미에서 대상물을 타인의 접근이 가능한 상태로 제시하는 개념을 내포하고 있고, 그중 ‘제공’만을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다.

나) 성폭력처벌법은 제14조 제1항 에서 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 ‘촬영’하는 행위를 규정하고, 같은 조 제2항 에서 위와 같이 촬영한 촬영물 또는 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않았지만 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영물 또는 복제물을 ‘반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영’하는 행위를 규정하며, 같은 조 제4항 에서 위와 같이 촬영 또는 반포 등이 된 촬영물 또는 복제물을 ‘소지·구입·저장 또는 시청’하는 행위를 규정하고 있다. 이처럼 디지털 성폭력범죄를, 촬영물을 제작하는 행위( 제1항 ), 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 유포하는 행위( 제2항 ), 제작행위 또는 유포행위를 통해 촬영물 또는 복제물에 대한 접근을 실현하는 행위( 제4항 )로 단계적으로 구분하여 규율하고 있는 법규정의 체계에 비추어 보더라도, 성폭력처벌법 제14조 제2항 에서 말하는 ‘제공’이란 피고인이 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 자신이 아닌 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 이전하는 행위로 해석함이 타당하다.

다) 검사는, 이 사건과 같이 촬영자와 전송자가 다르고 촬영물의 보관장소가 피해자 휴대전화에서 피고인 휴대전화 카카오톡으로 이동되었으며 카카오톡 대화방에 전송한 사진은 언제든 내려받거나 타인에게 그대로 전송할 수 있어 전파가능성이 큰 점, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도1481 판결 의 반대해석상, 피고인 자신도 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인’에 해당된다고 해석함이 타당하다고 주장한다.

죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도21656 판결 등 참조). 앞서 본 성폭력처벌법 제14조 규정의 체계와 문언을 위 법리에 비추어 보면, 설령 타인의 휴대전화를 열람하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 자신의 휴대전화로 전송한 행위에 대한 가벌성이 크다고 하더라도, 스스로 자신에게 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 이전한 행위까지 ‘제공’에 해당한다고 해석하는 것은 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없다.

또한 검사가 들고 있는 대법원판결의 취지는 성폭력처벌법 제14조 에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것은 촬영물의 유포행위를 방지함으로써 피해자를 보호하기 위함이므로 그 입법 취지상 피해자는 ‘제공’의 상대방에 포함되지 않는다는 것인바, 위 판결에서 피고인 본인이 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인’에 포함된다는 반대해석이 나올 수는 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조 에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단인 점과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 범행은 피고인이 이별을 통보한 피해자를 직접 만나기 위해 피해자의 나체 동영상 등을 이용하여 피해자를 협박한 것으로 죄질이 불량하다. 당시 18세의 미성년자인 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격과 고통을 겪은 것으로 보인다. 피고인은 성폭력범죄로 징역 2년의 실형을 선고받아 형 집행을 종료한 뒤 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다.

다만 피고인은 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 것으로 보이고, 피해자의 법정대리인과 합의하여 피해자 측이 피고인에 대한 선처를 바라고 있다(피고인은 2022. 12. 8.경 피해자의 아버지와 합의하였다. 피해자는 2004. 3. 26.생으로 합의 당시 미성년자였다).

한편 대법원 양형위원회 양형기준의 양형인자 평가원칙에 따르면, 성범죄를 비롯한 일부 범죄에 있어서는 예외적으로 행위자/기타인자인 피해자의 ‘처벌불원’을 행위인자와 동등하게 평가할 수 있다.

원심은, 위와 같은 불리한 정상과 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형의 조건을 종합하고, 양형인자 평가원칙에 따라 피해자의 ‘처벌불원’을 행위인자와 동등한 수준으로 중하게 고려하여 권고영역을 감경영역으로 결정한 뒤 피고인에 대한 형을 정하였다.

원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 대법원 양형위원회 양형기준상 권고형의 범위 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않고, 원심판결 이후 양형의 조건에 별다른 변화가 없다.

피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.