법인이 페업한 후 회수하지 아니한 대표자 가지급금 등에 대한 소득처분의 당부

법인이 폐업한 이후에도 여전히 사업을 추진하여 왔고, 폐업 전 사업자등록과 동일한 내용으로 사업자등록을 한 다음 계속하여 사업을 영위하면서 과세당국에 세무신고까지 하였으므로 가지급금 등이 사외 유출되었음을 전제로 한 부과처분은 위법함

법인세법 제52조부당행위계산의 부인

법인세법시행령 제106조소득처분

1. 제1심의 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 가산금 6,377,730원 및 중가산금 2,551,090원의 부과처분에 관한 주위적 및 예비적 청구 부분을 각 각하한다.

나. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.

다. 피고가 2004. 7. 1. 원고에 대하여 한 2002년 귀속분 종합소득세 212,591,060원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송총비용 중 5%는 원고가, 나머지 95%는 피고가 각 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 7. 1. 원고에 대하여 한 2002년 귀속분 종합소득세 212,591,060원, 가산금 6,377,730원, 중가산금 2,551,090원의 부과처분에 관하여, 주위적으로 위 각 부과처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로 위 각 부과처분을 취소한다.

1. 과세처분의 경위

가. ○○○○ 주식회사는 토목 건축 공사업 등을 사업목적으로 하여 1999. 10. 27. 설립된 법인으로서 2000. 9. 4. 사업자등록(사업자번호 ○○○-○○-○○○○○)을 마친 다음, 자본금 510,000,000원으로 위 사업을 영위하다가 2002. 3. 18. 사업부진을 이유로 폐업하였다.

나. 원고는 폐업 당시 ○○○○의 대표이사로 재직함과 아울러 ○○○○ 주식총수 51,000주 중 21,000주인 41.18%를 보유하고 있었으며, 한편 ○○○○는 2001년 귀속분 법인세를 신고함에 있어 대차대조표상 주주임원 단기채권으로 505,000,000원, 원고에 대한 가지급금으로 3,000,000원, 미수수익으로 352,904원(이하 위 단기채권, 가지급금 및 미수수익을 합쳐 '이 사건 가지급금 등'이라 한다)을 계상하여 두었다

다. 그런데 피고는 ○○○○이 폐업한 시점에서 원고와 ○○○○사이의 특수관계가 소멸된 것으로 판단하고 그럼에도 ○○○○이 원고로부터 이 사건 가지급금 등을 회수하지 아니함에 따라 위 가지급금 등이 원고에게 귀속되었다는 이유로, 위 가지급금 등을 원고에 대한 상여로 소득처분하기로 하고, 2004. 2. 16. 원고에게 위 금액을 원고의 2002년 귀속분 소득으로 하는 소득금액변동통지를 한 다음, 이를 원고가 이미 신고한 2002년도 소득금액에 합산한 후, 2004. 7. 1. 원고에 대하여 납부기한을 2004. 7. 31.까지로 하는 2002년 귀속분 종합소득세 212,591,060원을 추가로 증액경정하는 부과처분(이하 '이 사건 과세처분'이라 한다)을 함과 아울러 체납시 가산금으로 6,337,730원, 중가산금으로 2,551,090원을 가산하여 납부하게 됨을 고지하였다.

라. 이에 원고는 2004. 10. 13. 피고에게 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 이의신청을 하였으나 같은 해 11.30. 기각되었고, 다시 2005. 2. 28. 국세심판원에 심판청구를 하였으나 같은 해 8. 30. 역시 기각되었다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제5호증의 1, 2, 을 pw11 내지 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 원고의 주장

○○○○은 해산한 바 없으므로 여전히 법인격이 존재한다 할 것이고 이러한 사정은 법인등기부등본을 통하여 쉽게 확인할 수 있다 할 것임에도, ○○○○이 2002. 3. 18. 단지 폐업하였다는 사정만으로 ○○○○의 법인격이 소멸되었고 그로 인하여 ○○○○과 원고사이의 특수관계까지 소멸되었다고 보고 이 사건 가지급금 등이 원고에게 귀속되었음을 전제로 이루어진 이 사건 과세처분과 그에 부수한 가산금 및 중가산금의 고지는 그 흠이 중대하고 명벽하므로 당연무효에 해당한다.

설령, 그 흠이 당연무효에 이를 정도로 중대하고 명백하지 아니하더라도 취소사유에 해당하는 위법사유가 될 뿐만 아니라, 그 밖에 만일 ○○○○의 폐업으로 위 회사가 사실상 청산되고 원고와 ○○○○ 사이의 특수관계도 함께 소멸되었다고 하더라도, 원고로서는 ○○○○에 대한 잔여재산분배청구권을 갖게 되었다고 할 것이니, 그 분배채권과 ○○○○의 원고에 대한 이 사건 가지급금 등 반환채권을 서로 상계하면 원고가 ○○○○에 대하여 반환하여야 할 가지급금 등은 남아 있지 않게 되어 위 가지급금 등이 존재함을 전제로 이루어진 이 사건 과세처분은 역시 위법하다 할 것이어서, 이 사건 과세처분과 그에 부수한 가산금 및 중가산금의 고지는 취소되어야 한다.

3. 판단

가. 가산금 및 중가산금 고지에 관한 주위적 및 예비적 청구 부분에 대한 소의 적법여부

(1) 본안으로 나아가기에 앞서 먼저 직권으로 가산금 및 중가산금 고지에 관한 주위적 및 예비적 청구부분에 대한 소의 적법여부에 관하여 살펴본다.

(2) 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 같은 법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이며, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이므로, 그 납부독촉이 부당하거나 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 것이나, 과세관청이 가산금이나 중가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바 없고, 다만 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 등의 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금이나 중가산금의 부과처분은 존재하지 않는다 할 것이어서, 가산금 또는 중가산금의 고지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다15482 판결, 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 등 참조)

(3) 따라서 원고가 이 사건 과세처분과 함께 이루어진 가산금 및 중가산금의 고지에 관한 주위적 및 예비적 청구 부분에 대한 소는 항고소송의 대상이 될 수 없는 것을 그 대상으로 삼은 것으로서 부적합하다.

나. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 흠이 중요한 법규에 위반한 것이고, 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 흠이 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별하는 데에는 그 과세처분의 근거가되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 고찰할 필요가 있는 것인바, 이러한 관점에서 볼 때 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 흠이 중대하고도 명백하나, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 흠이 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 이처럼 과세요건 사실을 오인한 과세처분을 당연무효라고 할 수 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 주장하는 바와 같이, 이 사건 가지급금 등의 미회수가 법인세법상 원고에 대한 소득처분의 대상이 될 수 없어 이 사건 과세처분의 근거가 될 수 있는 법률관계나 사실관계가 전혀 발생하지 않았음에도 ○○○○이 폐업하였다는 사정만으로 ○○○○과 원고 사이의 특수관계가 소멸되었다고 보아 원고에게 소득처분하고 그에 터잡아 이 사건 과세처분을 하기에 이르렀다면 이 사건 과세처분에 존재하는 그 흠의 정도는 중대하다고 할 수 있다.

그러나, ○○○○이 상법에 정한 해산 및 청산절차를 거치지 아니하였다고 하더라도, 위 회사가 대차대조표에 이 사건 가지급금 등을 계상하여 두고 회수함이 없이 폐업하였고 폐업 당시 사업장이나 종업원 등 인적·물적 시설이 존재하지 아니하여 회사의 실체가 없고 영리를 목적으로 하는 사업을 계속하고 있지도 아니하여 사실상 해산 또는 청산된 것과 다름없는 상태에 이른 경우에는 사실상 위 가지급금 등의 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 되어 결국 위 가지급금은 사외로 유출되어 특수관계에 있던 원고에게 확정적으로 귀속되었다고 볼 여지가 충분하므로, 설령 ○○○○이 폐업신고만 되어 있을 뿐 아직 해산 및 청산 절차를 거치지 아니한 회사임을 피고가 이를 알았거나 쉽게 알 수 있었다고 하더라도, 그것만으로는 이 사건 가지급금등의 미회수가 법인세법상 원고에 대한 소득처분의 대상이 될 수 없다고 단정할 수 없고, 이에 관하여는 ○○○○이 사실상 해산 또는 청산된 것과 다름없는 상태에 있어 사실상 위 가지급금 등의 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 되었는지 여부에 관한 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 이 사건 과세처분의 전제가 되는 과세요건이 존재하는지 여부가 밝혀질 수 있는 것이므로, 원고의 주장과 같이 피고가 이를 오인하여 이 사건 과세처분을 한 것에 중대한 흠이 있다고 하더라도 그 흠이 외관상 명백하다고는 할 수 없어 이 사건 과세처분을 당연무효라고 할 수 없다.

(3) 따라서 이 사건 과세처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 이유 없다.

다. 예비적 청구에 대한 판단

(1) 본안전 항변 및 그에 대한 판단

(가) 피고는, 원고가 2004. 7. 7. 이 사건 과세처분의 납세고지서를 수령함으로써 이때 위 과세처분이 있음을 알았다고 할 것임에도 그로부터 90일이 경과한 2004. 10. 13.에서야 이의신청을 제기함에 따라 위 이의신청은 그 신청기간이 도과된 후에 제기된 것으로서 부적합하여 그에 따른 재결을 기준으로 제소기간을 산정할 수는 없다 할 것이므로, 이 사건 과세처분의 취소청구는 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 그 취소소송을 제기한 경우에 해당하게 되어, 원고로서는 결국 위 과세처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 소송을 제기하지 아니함에 따라 그 제소기간을 준수하지 못하였으니 이는 국세기본법 제61조 제1항의 규정을 위배한 소로서 부적법하다고 주장한다.

(나) 그러므로 살피건대, 갑 제4, 20호증의 각 1내지 3, 을 제1, 2, 3 ,5, 7, 8,9호증의 각 기재에 의하면, 원고는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 주택에 거주하다가 인접한 원고의 장인 김○○ 소유의 같은 동 ○○번지 주택이 비게 되자, 2002. 2.경 아무런 친 · 인척 관계에 있지 않은 장○○에게 위 ○○번지 주택을 임대한 다음, 위 ○○번지 주택으로 이상하여 혼자 거주하여 온 사실, 피고는 2004. 7. 6. 원고의 주민등록상 주소지인 위 ○○번지 주택으로 이 사건 과세처분의 납세고지서를 배달증명으로 발송하였고, 위 납세고지서는 그 다음날인 7. 7. 위 ○○번지 주택에 거주하고 있는 장○○에게 배달된 사실, 평소 원고에 대한 우편물은 장○○가 거주하는 위 ○○번지 주택의 우편함으로 배달되어 오기는하였으나 장○○가 원고로부터 우편물을 받아달라는 부탁을 받고 우편물을 대신 받아 준 적은 없었던 사실, 이 사건 과세처분의 납세고지서는 당시 장○○가 자신에게 배달되는 우편물을 수령하면서 집배원으로부터 원고 대신 받아 전달해 달라는 부탁을 받고 수령하게 된 사실, 장○○는 원고가 새벽 일찍 공사장으로 출근하고 저녁 늦게 귀가하였던 관계로 원고에게 위 납세고지서를 즉시 전달하지 못하다가 2004. 7. 20.경에야 전달하게 된 사실을 인정할 수 있다.

(다) 위 인정사실에 의하면, 장○○는 위 ○○번지 주택의 단순 임차인으로서 원고로부터 우편물 수령에 관하여 명시적 · 묵시적 위임을 받은바 없으므로, 비록 원고가 자신의 주거지를 위 ○○번지에서 위 ○○번지로 옮기면서 주민등록상 변동신고를 하지는 아니하였다고 하더라도, 장○○가 2004. 7. 7. 위 납세고지서를 수령한 것을 두고 원고에게 이 사건 과세처분이 적법하게 송달되었다고 보기 어렵다 할 것이고, 결국 원고가 위 과세처분이 있음을 안 날은 장○○로부터 위 납세고지서를 전달받은 2004. 7. 20.경이라고 할 것이고, 원고는 그로부터 90일이 경과하기 전인 2004. 10. 13. 이의신청을 제기함으로써 이의신청을 비롯한 전심절차를 적법하게 거쳤다고 할 것이므로, 이에 터잡은 제소기간도 역시 준수하였다 할 것이다.

(라) 따라서 원고가 부적합한 전심절차를 거치는 바람에 제소기간을 준수하지 못하여 이 부분 소가 부적법하다는 피고의 주장은 이유가 없다.

(2) 본안에 대한 판단

(가) 관련 법령

○ 법인세법 제52조부당행위계산의 부인

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 법인세법 제67조소득처분

제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

○ 구 법인세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17826호로 일부개정되기 전의 것)

제87조 특수관계자의 범위

① 법 제52조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.

2. 주주 등(소액주주를 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원 · 사용인 또는 주주등의 사용인(주주등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께하는 친족

제106조소득처분

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2하의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세특례제한법 제46조제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

○ 법인세법 기본통칙 4-0…6[가지급금 등의 처리기준]

① 특수관계자와의 자금거래에서 발생한 가지급금 등과 동 이자상당액이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 영 제106조의 규정에 의하여 처분한 것으로 본다. 다만, 회수하지 아니한 정당한 사유가 있거나, 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우에는 그러하지 아니한다.(2001.11.1개정)

1. 특수관계가 소멸할 때까지 회수되지 아니한 가지급금 등과 미수이자(1993.2.1 개정)

2. 특수관계가 계속되는 경우 이자발생일이 속하는 사업연도 종료일로부터 1년이 되는 날까지 회수하지 아니한 미수이자(1993.2.1 개정)

② 제1항의 규정에 의한 가지급금 등은 다음 각호에 게기하는 날이 속하는 사업연도에 처분한 것으로 본다.

1. 가지급금 등 : 특수관계가 소멸하는 날

2. 미수이자 : 발생일이 속하는 사업연도 종료일로부터 1년이 되는 날. 다만, 1년 이내에 특수관계가 소멸하는 경우 특수관계가 소멸하는 날(1993.2.1 개정)

③ 제1항의 규정에 의하여 처분한 것으로 보는 미수이자를 그 후에 영수하는 때에는 이를 이월익금으로 보아 영수하는 사업연도의 소득금액 계산상 익금에 산입하지 아니한다.

④ 제1항의 규정에 의하여 처분한 것으로 보는 미수이자에 상당하는 다른 상대방의 미지급이자는 이를 실제로 지급할 때까지는 채무로 보지 아니한다. 따라서 동 미지급이자는 그 발생일이 속하는 사업연도 종료일로부터 1년이 되는 날이 속하는 사업연도의 소득금액 계산상 익금에 산입하고, 동 미지급이자를 실제로 지급하는 사업연도의 소득금액 계산상 손금에 산입한다.

⑤ 제1항 단서에서 "회수하지 아니한 정당한 사유가 있거나, 회수할 것임이 객관적으로 입증되는 경우"라 함은 다음 각호의 1의 경우로 한다.(1988.3.1 신설)

1. 채권 · 채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 상태에 있는 경우

2. 회수할 채권에 상당하는 재산의 담보제공 또는 소유재산에 대한 강제집행으로 채권을 확보하고 있는 경우

3. 당해 채권과 상계가능한 채무를 보유하고 있는 경우

4. 기타 제1호 내지 제3호와 유사한 사유에 해당하는 경우

(나) 이 사건 가지급금 등이 사외 유출되었는지 여부

1) 주식회사가 장부상 특수관계에 있는 자에 대하여 '가지급금'으로 계상하여 둔 것은 그 특수관계에 있는 자로부터 그 가지급금을 회수할 것이 전제된 것이므로, 만일 주식회사가 특수관계에 있는 자로부터 그 가지급금을 회수하지 않는 등 하여 사실상 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 된다면 위 가지급금은 결국 사외로 유출되어 특수관계에 있는 자에게 확정적으로 귀속된 것으로 봄이 상당하므로 이러한 경우 법인세법 제67조, 그 시행령 제106조 제1항의 규정에 의하여 소득처분을 할 수 있다 할 것이다{한편 사외 유출된 가지급금 등의 처리에 관한 세부적인 기준을 정하고 있는 법인세법 기본통칙은 위와 같은 법리에 터잡아 구 법인세법 시행령 제106조의 규정을 구체화한 것에 불과하므로, 반드시 위 기본통칙의 요건을 충족하여야만 소득처분을 할 수 있는 것은 아니라 할 것이나, 위 기본통칙은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과할 뿐 국민이나 법원을 기속할 수 있는 법규성을 갖는 것은 아니라 할 것이므로 주식회사의 특수관계에 있는 자와의 특수관계가 단지 소멸하였다는 사정만으로 당연히 주식회사가 특수관계에 있는 자로부터 그 가지급금을 회수하지 않는 등 하여 사실상 회수를 포기하거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 됨으로써 위 가지급금이 사외로 유출되어 특수관계에 있는 자에게 확정적으로 귀속되었다고 단정할 것은 아니라 할 것이다}

2) 돌이켜 이 사건에 있어, ○○○○이 원고에 대한 이 사건 가지급금 등의 회수를 포기하였거나 회수가 불가능한 상황에 놓이게 되었는지 여부에 관하여 본다.

우선 원고는 ○○○○ 폐업 당시 그 주식총수의 41.18%를 보유한 대표이사로서 ○○○○과 사이에 법인세법 소정의 특수관계에 있었고, ○○○○은 사업부진으로 폐업을 하면서 그 폐업일까지 원고로부터 이 사건 가지급금 등을 회수하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 갑 제2호증의 1, 갑 제12호증의 각 기재에 의하면, ○○○○은 2000. 9. 4. 사업을 개시한 이래 2000년도 사업실적이 0이고 2001년도 사업실적이 8,297,273원에 불과하여 도저히 사업을 계속할 수 없다고 판단하고 2001. 11. 10. 휴업신고하였다가 그 신고기간이 종료되는 2002. 3. 18. 폐업신고에 이르게 되었으며, 실제로 사업을 한 기간은 10개월 정도에 불과한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 갑 제5호증의 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제9, 10호증의 각 1, 2, 갑 제11호증, 갑 제13, 14호증의 각 1, 2, 갑 제15호증, 갑 제18호증의 1 내지 4, 갑 제25호증, 갑 제26호증의 1, 2, 갑 제27호증, 을 제17, 18, 19호증의 각 기재 및 제1심 증인 김○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○은 설립 당시 대주주이자 대표이사인 원고 이외에도 주주로 김○○, 김○○, 조○○, 윤○○ 등이 있었고, 이사로 김○○, 김○○, 윤○○, 방○○, 방○○이, 감사로 조○○이 각각 선입되어 있었는데 원고 이외의 주주들의 주금은 원고가 대납하여 주었고, 다른 이사들이나 감사도 ○○○○의 경영에 관여하지 아니하기로 약정하여 ○○○○은 사실상 원고 1인에 의하여 경영되어 왔던 사실, 그러다가 원고는 2000. 9.경 기업진단을 받은 다음, 같은 달 4.사업자등록을 함과 아울러 건설업등록을 하였으나, 실적이 부진하여 2001. 11. 10.부터 휴업을 하게된 사실, 원고는 ○○○○ 폐업 이후 2002. 7.경 대한불교○○종 ○○사와 사이에 사찰(천불전) 복원 및 납골당 사업을 추진하게 됨에 따라 ○○사로부터 사업에 관한 인 · 허가와 공사시공, 분양 등 일체의 업무를 시행하기로 하는 권한을 위임받은 다음, 2002. 9.경 ○○건축사사무소와 설계계약을 체결하고, 2003. 1.경 ○○시장으로부터 ○○사 명의로 납골당 신축허가를 받기에 이르렀는데, 이에 ○○○○도 ○○사 납골당 진입도로 확포장 및 조경 공사 등에 관한 설계도와 공사내역을 작성 · 산출한 다음, 2003. 3. 20.경 ○○사 납골당 건립추진위원회와 사이에 공사금액을 약 23억원으로 정하고 납골당 건축공사가 50% 이상 진척되었을 때 설계검토 후 ○○사 납골당 진입도로 확포장 및 조경공사에 관한 본계약을 체결하며 납골달 건축공사가 80% 이상일 때 위 본계약 공사를 착공하기로 하는 내용의 가계약을 체결한 사실, 그 후 원고는 2003. 4.경 ○○○○ 주식회사와 사이에 ○○사 납골당 진입도로, 조경 등에 관한 도급계약을 체결하고, ○○○○ 주식회사와 사이에 불상제작 및 납골함 납품계약을 체결한 사실(그러나 위 사업은 ○○종 ○○원이 사업승인을 거부함에 따라 2003. 10.경 무산되었다).

○○○○은 폐업한 이후에도 법인사무실을 철거하지 아니하고 그대로 유지하고 있었으며, 2002. 10.경 기존 이사이던 방○○을 퇴임시키고, 2005. 10.경 장○○을 새로이 이사로 취임시킨 사실, ○○○○은 2006. 7.경 피고에게 등록번호, 사업장 소재지, 사업의 종류, 종목 등을 폐업 전 사업자등록과 동일하게 하여 사업자등록신청을 하였고, 피고는 교부사유를 신규로 기재하기는 하였으나 위 신청대로 수리한 다음, 2006. 7. 24. ○○○○에게 사업자등록증을 교부한 사실, 그 후 ○○○○은 소규모이기는 하나 사업을 영위하고 있고, 2006. 10. 25.경에는 피고에게 2006년 제2기 귀속분 부가가치세 예정신고를 하였으며, 2006년도 대차대조표상으로도 이 사건 가지급금 등을 자산에 계상하여둔 상태에서 23,115,951원의 당기순이익을 올린 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이, 사실상 원고 1인에 의하여 운영되어 오던 ○○○○은 2002. 3. 18. 폐업한 이후에도 사무실을 유지하면서 여전히 직접 또는 원고를 통하여 ○○사 납골당 사업을 추진하여 왔고, 소폭이기는 하나 이사를 변경하기도 하였으며, 법인격이 여전히 존재함을 전제로 폐업 전 사업자등록과 동일한 내용으로 사업자등록을 한 다음 계속하여 사업을 영위하면서 과세당국에 세무신고까지 하고 있다 할 것이므로, 위와 같이 사업이 부진하여 폐업신고를 하였고, 그 때까지 이 사건 가지급금 등을 회수하지 아니하였다고 하더라도 이와 같은 사정만으로 ○○○○이 사실상 해산 · 청산되었고 ○○○○과 원고 사이의 특수관계가 소멸되었다고 보아 ○○○○이 사실상 이 사건 가지급금 등의 회수를 포기하였다거나 회수가 불가능하게 되었다고 단정할 수는 없다 할 것이다(다만, ○○○○의 법인격이 소멸되지 않는다 하더라도 소멸시효가 완성될 정도로 장기간 계속하여 가지급금 등을 회수하지 아니하는 경우에는 사실상 회수를 포기하였다거나 회수가 불가능하게 되어 사외 유출되었다고 볼 여지가 있을 것이다).

3) 따라서 이 사건 가지급금 등이 사외 유출되었음을 전제로 이루어진 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 예비적 청구에 관한 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 가산금 및 중가산금 고지에 관한 주위적 및 예비적 청구부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 이 사건 과세처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 위 과세처분이 위법임을 전제로 취소를 구하는 원고의 나머지 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.