원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2개월에 처한다.

1. 소송의 경과

가. 원심은 이 사건 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 형사 소송법 제 325조 후 단에 따라 무죄를 선고 하였다.

나. 이에 대하여 검사가 사실 오인을 이유로 항소하였는데, 환 송 전 당 심법원은 검사의 사실 오인 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 징역 1년 6개월을 선고 하였다.

다.

환송 전 당 심판결에 대하여 피고인은 사실 오인 및 법리 오해를 이유로 상고 하였는데, 상고심은 이 사건 공소사실에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2014. 12. 30. 법률 제 12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 폭력행위 처벌법’ 이라고 한다) 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항을 적용하여 유죄로 판단한 환송 전 당 심판결을 파기하면서, 2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 구 폭력행위 처벌법 제 3조 제 1 항이 삭제되고, 같은 날 법률 제 13719호로 개정 시행된 형법에는 제 258조의 2( 특수 상해) 가 신설되어 그 제 1 항에서 “ 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제 257조 제 1 항 또는 제 2 항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

” 고 규정하였는데, 이와 같이 형법 제 257조 제 1 항의 가중적 구성 요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 처벌법 제 3조 제 1 항을 삭제하는 대신 형법 제 258조의 2 제 1 항을 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위 처벌법 제 3조 제 1 항보다 낮게 규정한 것은, 그 가중적 구성 요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행 경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기 징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중 하다는 데서 나온 반성적...