부동산 매매계약의 체결 후 매도인의 계약해제의 의사표시가 부적법하나 매도인이 적법히 해제된 것으로 확신하고 제3자에게 가등기를 경료하여 준 것이 그 전후의 사정에 비추어 불법행위에 해당하지 않는다고 본 사례

부동산 매매계약의 체결 후 매도인이 계약금의 배액을 우체국 전신환증서에 의해 송부함과 아울러 위 매매계약의 해제의 의사표시를 하였으나 그 의사표시의 도달 전에 매수인이 중도금 지급의무의 이행에 착수함으로써 매도인의 계약해제의 의사표시가 부적법하게 되었지만 매도인이 매매계약이 적법히 해제된 것으로 확신하고 부동산에 관하여 제3자에게 가등기를 경료하여 준 것이 그 전후의 사정에 비추어 매수인에 대하여 불법행위에 해당하지 않는다고 본 사례.

민법 제565조 제1항 , 제750조

원고 소송대리인 변호사 양차권 외 1인

피고 소송대리인 변호사 이병호

광주고등법원 1991.5.28. 선고 90나4449 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유(상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1987. 9. 14. 피고로부터 그 소유의 이 사건 토지를 대금 30,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 계약금 3,000,000원은 계약 당일에, 중도금13,000,000원은 같은 해 10. 10.에, 잔대금 14,000,000원은 같은 달 26.에 각 지급하며 피고는 원고로부터 위 매매대금 전액을 수령함과 동시에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 토지를 인도하기로 약정한 사실과 원고는 피고에게 위 계약 당일에 계약금으로 금 3,000,000원을 지급하고 위 중도금 지급기일인 같은 해 10.10.에 피고 명의로 개설된 국민은행 (계좌번호 1 생략) 저축예금통장에 금 13,000,000원을 온라인으로 송금하여 위 중도금을 지급한 사실 및 피고는 같은해 10.20. 이 사건 토지에 관하여 광주지방법원 송정등기소 접수 제16876호로서 같은 해 9. 10. 대물반환계약을 원인으로 하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 주었고 그 후 위 소외 1은 1989. 7. 14. 위 같은 등기소 접수 제 15980호로서 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기를 경료한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정하고 그 거시증거를 종합하여 원·피고는 위 매매계약을 체결하면서 매도인인 피고가 위약할 때에는 위 계약금 3,000,000원의 배액을 변상하고 매수인인 원고가 위약할 때에는 위 계약금 3,000,000원을 포기하고 위 계약은 별도의 통지 없이 해약된다고 약정한 사실, 피고는 위 매매계약을 체결하고 위와 같이 계약금 3,000,000원을 수령한 바 있으나 그 후 위와 같은 원·피고 사이의 약정에 기하여 위 매매계약을 해제하기로 마음먹고 위 중도금 지급기일 이전인 1987. 10. 7.경부터 원고에게 위 계약금의 배액을 지급하고 위 계약해제의 의사를 전달하기 위하여 원고의 가족과의 전화통화를 하고 위 매매계약을 중개한 소외 김봉수를 통하여 원고를 만나려고 여러번 시도하였으나 원고를 직접 만나지 못하였을 뿐 아니라 같은달 8, 9일은 추석 등 공휴일이 어어져 위 계약금의 배액에 대한 변제공탁마저 할 수 없게 되자 위 중도금 지급기일인 같은 달 10.에 이르러 원고가 중도금을 온라인 입금시키기로 한 피고 명의의 통장에 그 시경까지 중도금이 아직 입금되지 않은 사실을 확인한 후 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 내용이 담긴 통지서와 함께 위 계약금의 배액에 해당하는 금 6,000,000원을 우체국 전신환증서를 발급받아 송부한 사실, 원고는 위 매매계약 당시 피고가 알려준 피고의 국민은행 창신동지점 (계좌번호 1 생략) 저축예금통장에 중도금을 온라인 입금시키기로 피고와 약정한 바 있어 위 약정에 따라 위 중도금 지급기일인 위 같은 날 (토요일) 09:40경 국민은행 대인동지점에서 위와 같이 피고 명의로 개설된 저축예금통장에 위 중도금 13,000,000원을 온라인으로 입금하였는데 그 후인 같은 날 14:30경 피고가 위와 같이 송부한 계약해제통지서 및 해약금으로 계약금의 배액인 금 6,000,000원권의 전신환증서 등이 원고에게 송달되어 오자 같은 달 11. 피고에게 위와 같이 이미 중도금을 송금하였음을 내세워 피고의 위 계약해제에 응할 수 없다는 뜻을 밝혔으나 이에 대하여 피고는 위와 같이 중도금 지급기일 이전부터 위 매매계약을 해제할 의사를 전달하기 위하여 원고를 만나기 위하여 수차 노력하였지만 만나지 못하여 중도금 지급기일에 계약금과 해약금 명목으로 위 금 6,000,000원을 교부한 것이니 원·피고 사이의 위 매매계약은 이로써 해제된 것이라고 주장하였고 나아가 같은 달 12. 원고에 대하여 위 계약해제의 의사표시를 재차 표명한 통지서를 송부함과 아울러 원고가 중도금으로 피고명의의 통장에 온라인 입금한 위 금 13,000,000원을 반환하기 위하여 송금하여 준 사실, 원고는 피고가 송금한 위 금 13,000,000원의 수령을 거절하였고 피고가 송부한 위 금 6,000,000원의 전신환증서도 피고에게 되돌려 보내었으나 피고는 당시 사법서사 및 변호사 사무실에서 법률자문 등을 통하여 원·피고 사이의 위 매매계약이 위 인정과 같은 약정해제권에 기하여 위 금 6,000,000원의 전신환증서를 원고에게 송부함으로써 적법히 해제된 것으로 믿고 원고로부터 되돌려 받은 위 금 6,000,000원의 전신환증서 및 중도금조로 피고의 통장에 입금되었다가 계약해제를 이유로 원고에게 반환하였으나 원고가 그 수령을 거절한 금 13,000,000원의 합산액에 상당하는 금 19,000,000원을 원고의 수령거절을 이유로 같은 달 16.변제공탁한 사실, 피고는 이미 소외 1로부터 1987. 5. 10.에 금 20,000,000원, 같은 해 9,10.에 금 30,000,000원등 합계 금 50,000,000원을 이자는 월 2푼, 변제기는 같은 해 12. 31.로 정하여 차용한 바 있어 위 소외 1에 대하여 금 50,000,000원의 차용원리금채무를 부담하고 있었으므로 위 차용금채무의 담보를 위하여 이 사건 토지에 관하여 원고에게 위 매매계약의 해제의사표시를 한 후인 같은 해 10. 20. 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하였으나 피고가 위 소외 1에게 같은 해 12.31.까지의 이자만을 지급하고 그 후부터는 전혀 위 차용원리금을 변제하지 아니하여 위 소외 1은 가등기담보등에관한법률에 정한 청산절차를 거쳐 피고를 상대로 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기절차이행의 소를 제기하여 승소확정판결을 받아 1989. 7. 14. 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1 앞으로 위 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음 원·피고 사이의 위 매매계약당시 원고가 계약금을 포기하거나 피고가 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 한 약정을 하고 계약금을 수수하였다면 민법 제565조 제1항 에 정한 바에 따라 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있을 뿐이므로 위와 같이 중도금 지급기일에 피고의 계약해제의 의사표시가 원고에게 도달하기 이전에 원고가 중도금 지급의무의 이행에 착수한 이상 피고가 한 위 매매계약해제의 의사표시는 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이나 피고가 위 매매계약을 해제하고 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1 앞으로 담보 목적의 가등기를 경료하여 준 전후의 모든 사정에 비추어 본다면 피고의 위 가등기 경료행위는 위 매매계약이 적법히 해제된 것으로 확신하고 한 것으로서 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여져 피고에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이고 달리 피고의 위 가등기 경료 행위가 민법상 불법행위를 구성한다고 볼 만한 아무런 증거도 없다고 판시하고 피고가 위 소외 1에 대하여 가등기를 경료하여 준 행위가 민법상 불법행위를 구성한다는 것을 전제로 하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 된다. 원심판결의 이 부분 설시이유를 보면 원심이 위와 같이 원고의 주위적 청구를 배척한 그 판단 속에는 피고가 소외 1 앞으로 가등기를 경료하여 준 행위가 형법상 배임죄를 구성한다는 주장에 대한 판단뿐 아니라 원고의 나머지 주장 즉 가사 피고가 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿고 가등기를 경료하여 주었다고 하더라도 위 매매계약이 적법하게 해제되었는지 여부를 제대로 확인하지 않은 과실이 있으므로 결국 피고가 위와 같이 소외 1에 대하여 가등기를 경료하여 준 행위는 민법상 불법행위를 성립케 한다는 원고의 주장에 대한 판단도 포함되어 있다고 보여진다. 그리고 피고가 위 소외 1로부터 금원을 차용하고 1987. 9. 10. 대물반환계약을 체결한 사실을 원고에게 고지하지 아니하여, 형법상 사기죄에 해당하고 민법상 불법행위가 성립된다는 소론 주장은 원심까지에 주장하지도 아니한 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그 밖에 논지는 원심이 위 소외 1 앞으로 본등기가 경료되었다가 어떠한 이유로 소외 2 앞으로 이전등기가 경료되었는지를 밝히지 아니한 것을 문제삼고 있으나 위 소외 1 앞으로 본등기가 경료됨으로써 피고의 소유권이전등기의무는 이미 이행불능상태에 이른 것이므로 더 나아가 위 소외 2 앞으로 이전등기가 마쳐진 경위를 밝힐 필요는 없을 것이고 또 원심이 피고가 자문을 구한 곳이 사법서사와 변호사 사무실이었다고 설시하고 있으므로 그 자문을 해준 자가 누구인지까지 밝히지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법을 범한 것이라고 할 수는 없다. 원심판결에 불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다거나 판단을 유탈한 위법 또는 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 어느 것이나 받아들일 수 없는 것이다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.