피고인 겸 피부착명령청구자

쌍방

김보경(기소 및 부착명령청구), 김훈, 박용호(공판)

변호사 권구배

울산지방법원 2021. 6. 4. 선고 2020고합403, 2020전고28(병합) 판결

피고인 겸 피부착명령청구자와 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)

1) 사실오인

피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자에게 유사성행위를 하거나 추행한 사실이 없다. 피해 사실에 대한 피해자의 진술은 범행 당시 상황이나 범행 이후 피해자의 행동 등에 비추어 보면 신빙성이 없고, 공소외 2의 수사기관에서의 진술도 피해자의 협박과 강요에 의한 것으로 그대로 믿기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피해자의 진술과 공소외 2의 수사기관에서의 진술을 신빙하여 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 법리오해 주1)

설령 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 하였더라도, 피해자가 자는 척하고 있거나 잠들어 있는 상태였으므로 피고인의 각 행위는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 ‘위력’에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 ‘위력’의 인정에 관한 법리오해의 위법이 있다.

3) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고사건 부분에 대한 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여

1) 관련 법리

제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다( 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008도4449 판결 , 대법원 2019. 7. 24. 선고 2018도17748 판결 등 참조).

2) 판단

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 그 판시와 같은 사정을 자세히 설시하여 이를 근거로 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자에게 유사성행위를 하고 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 위와 같은 판단의 근거로 제시한 원심 판시 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 추가 사정들을 보태어 보면, 피해자의 진술과 공소외 2의 수사기관에서의 진술의 신빙성을 인정하고, 피고인의 범행 목격 사실 등을 번복한 공소외 2의 법정 진술은 신빙성이 없다고 보아 배척하는 판단에 기초한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 않는다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 피해자는 수사기관에서 ‘이 사건 범행 전에 집에서 술을 마시던 피고인과 단둘이 술을 사러 집 근처 미니스톱 편의점에 갔다. 피고인이 편의점에 갔다 오는 동안 자신에게 어깨동무를 하거나 엉덩이, 어깨를 만졌다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 80쪽). 당시 편의점 내부를 촬영한 CCTV 영상(증거기록 168 내지 175쪽)에는 피고인이 피해자와 함께 편의점에 들어온 다음, 피해자의 머리를 쓰다듬고 어깨에 손을 얹거나 피고인의 오른쪽 팔로 옆에 나란히 서있는 피해자의 오른쪽 얼굴을 감싸 안아 자신의 몸 쪽으로 당기는 모습 등이 나타난다. 피해자의 위 진술은 객관적인 증거에 부합하는바, 이는 이 사건 범행과 직접 관련된 피해자의 진술에 대한 신빙성도 뒷받침한다.

나) 변호인이 제출한 증거에 의하면, 피해자가 공소외 2에게 욕설, 비속어를 사용하면서 돈을 달라는 취지로 메시지를 보내거나 통화한 사실은 인정되나, 이는 이 사건 범행으로부터 상당한 기간이 경과한 시점에서의 대화 내용에 불과하다. 오히려 피해자가 피고인을 경찰에 신고한 직후 2020. 12. 12. 오후경 ○○해바라기센터에서 성폭력응급키트를 사용하여 유전자를 채취하는 동안 공소외 2가 피해자에게 보낸 메시지는 DNA 감정 결과에서 피고인의 유전자가 나오지 않을까봐 걱정하거나 피해자가 엄마 때문에 힘들면 자신의 집으로 자러 오라는 내용으로 보인다(증거기록 116, 118쪽). 이 사건 범행 직후 공소외 2가 수사기관에서 진술할 무렵 피해자와 공소외 2의 관계는 피해자가 공소외 2를 협박하거나 강요하여 거짓으로 진술하도록 할 만한 관계였다고 보기 어렵다.

나. 피고인의 법리오해 주장에 대하여(직권판단)

아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결 , 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력에 해당하고, 원심판결에 피고인의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

1) 피해자는 이 사건 범행 당시 나이 12세의 초등학생으로 키 157cm, 체중 42kg 가량(증거기록 215쪽)이었던 반면에 피고인은 피해자가 그 당시 친하게 지냈던 친구 공소외 2의 의붓아버지로 나이 47세, 키 약 180cm, 체중 87kg 가량(증거기록 292쪽)이었다. 피고인과 피해자 사이의 연령 및 체격에 상당한 차이가 있고, 피고인이 피해자 친구의 의붓아버지라는 점에서 피고인은 피해자가 대항하기 어려운 지위에 있었다.

2) 피해자는 수사기관에서 판시 제1죄 부분의 피고인의 행동과 범행 당시 느꼈던 자신의 생각에 대해 ‘공소외 2의 방에 자려고 누워있었는데 피고인이 들어와서 놀랬고 자는 척을 했다. 피고인이 갑자기 입에 뽀뽀를 하고 혀를 넣었다. 기분이 안 좋았다. 일어나 있는 척을 할까 했는데 일어나 있으면 서로 이상해질 것 같아서 가만히 있었다. 피고인이 음부를 만진 뒤 안 쪽으로 손가락을 넣었고 아팠다. 피고인이 바지를 벗고 자신의 성기를 자신의 입에 갖다 댔다. 피고인의 성기를 안 빨려고 최대한 입을 꽉 다물고 있었는데 피고인이 성기를 계속 밀어 넣어서 어쩔 수 없이 빨았다.’, ‘피고인이 그렇게 행동할 때 무섭고 기분이 이상했다.’, ‘그렇게 많이 만나본 적도 없고 그렇게 할 수 있을 정도로 친한 것도 아닌데 막 만지니까 묘하고 이상했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 78, 79, 88쪽), 판시 제2죄 부분에 대해서는 ‘처음에 피고인이 문 열고 들어오는 소리는 못 들었는데 피고인이 갑자기 가슴을 세게 만져서 아프고 놀랐다. 자다 막 일어난 상태라 누구인지 구별이 안 갔다.’ ‘계속 눈을 감고 있었는데, 누군가 방에서 나가고 공소외 2가 자신을 흔들어서 깨웠다. 나중에 공소외 2가 말해주어 아침에 자신을 만진 사람이 피고인이라는 것을 알게 되었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 90, 91쪽). 각 범행 이후에 대해서는 ‘공소외 2가 무슨 일이 있었는지 물어보는 질문에 대해 자세히 대답하지 않고 “피고인이 술주정을 살짝 한 것 같다”라고만 이야기하였다.’, ’빨리 잊어버리고 싶어서 이야기를 하지 않았다.‘고 진술하였다(증거기록 83, 103쪽). 피해자는 피고인의 각 범행 당시 계속 잠든 척을 하고 있거나 눈을 감고 있었는데, 심리적으로 위축되거나 놀라고 당황하여 별다른 행동이나 말을 하지 못하였던 것으로 보이고, 각 범행 이후에도 피해사실을 정확히 인지하지 못한 채 회피하려 하였다.

3) 피해자는 수사기관에서 ‘친구인 공소외 2의 집에 원래 일주일에 세, 네 번씩 놀러갔는데, 이 사건 범행이 있던 주에는 엄마와 싸워 집에 가기 싫다고 공소외 2에게 말했고 공소외 2의 부모님이 자신의 부모님에게 전화해 공소외 2의 집에 머물던 중이었다.’ ‘피고인이 새벽 늦은 시간까지 자신에게 대화를 계속 하려고 하고, 냉장고에 있는 음료수를 가져오라거나 피고인의 어깨를 주무르라거나 춤을 추라고 하거나 상을 치우라고 하는 등 계속 심부름을 시켰다. 자신의 집이 아닌데 자는 거니까 그냥 피고인이 하라는 대로 다 했다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 83, 84, 92, 93쪽). 피해자는 공소외 2의 의붓아버지인 피고인이 살고 있는 집에 머물던 처지여서 피고인이 시키는 다른 일도 거절하기 어려워하는 상황이었는바, 이러한 피고인과 피해자의 지위 내지 관계와 구체적인 상황을 고려하면 피해자가 각 범행 당시에도 피고인에게 말이나 행동으로 적극적인 대처를 할 수 없던 것으로 보인다.

다. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여

이 사건 범행은 피고인이 의붓딸의 친구인 12세의 피해자에게 위력으로 유사성행위를 하고 추행한 것으로, 피해자의 나이, 범행 내용 및 경위에 비추어 죄질이 상당히 불량하다. 피고인은 성폭력 범죄로 징역형의 처벌받은 전력이 2회 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 이 사건 범행으로 나이 어린 피해자가 받았을 정신적 충격이 클 것으로 보이고, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인의 배우자와 자녀들이 선처를 탄원하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건들과 아울러 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장 역시 이유 없다.

3. 부착명령청구사건 부분에 대한 판단

피고인과 검사가 피고사건에 관하여 항소를 제기한 이상 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항 에 따라 피고인에 대한 부착명령청구사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 피고인과 검사가 부착명령청구사건에 관하여 적법한 항소이유를 제출하지 아니하였고, 기록을 살펴보아도 이 부분에 대하여 직권으로 원심판결을 파기할 만한 사유를 찾아볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 , 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조 에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조). 피고인은 2021. 9. 6.자 변호인의견서에서 피고인의 각 행위를 ‘위력’으로 볼 수 없다는 취지로 주장하였으나, 항소이유서에는 위와 같은 내용이 기재되어 있지 않고, 그러한 내용이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 주장된 적도 없으며, 2021. 7. 21. 당심 제1회 공판기일에서 사실오인 및 양형부당만을 항소이유로 진술하였으므로, 피고인의 위 주장은 적법한 항소이유에 해당하지 않는다. 다만 직권으로 이를 살펴보더라도 아래 2의 나.항에서 보는 바와 같이 원심판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.