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수원지방법원안산지원 2017.08.23 2016가단62194
근저당권말소
주문

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유

이 사건 청구원인은 별지 기재와 같고, 원고의 채권자대위권 행사에 의하여 보전될 원고의 소외 회사에 대한 권리가 금전채권인데, 소외 회사가 이 사건 변론종결일 당시 무자력이라고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 채권자대위청구는 보전의 필요성을 갖추지 못하여 부적법하다.

{설령 소외 회사가 무자력이거나 원고가 추심할 채권에 있는 근저당권 실행 권능을 취득하였음을 전제로 직접 방해제거청구(민법 제370조, 제214조)를 하는 경우라 하더라도, 을 1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권의 채무자 C(A의 동생)는 피고회사와 계속적 거래관계에 있는 D합자회사의 대표사원이자 무한책임사원 2016. 11. 9.자 보정서 이고, 피고 회사의 D합자회사에 대한 2013. 8. 31. 기준 물품대금 17,237,600원 지급을 명하는 이 법원 2016차2958호 지급명령이 2016. 9. 13. 확정된 사실이 인정되고, 상법에 따른 무한책임사원의 책임은 회사채무에 대한 책임이기 때문에(상법 제269조, 제212조 참조) 소멸시효 중단의 효과는 무한책임사원에게도 미치는 점 민법 제416조, 서울고법 1997. 12. 3. 선고 97나40492 판결 등 참조 을 감안하면, 피담보채권의 부존재 또는 소멸시효 완성을 이유로 한 근저당권말소 청구는 이유 없다} 이 사건 소는 부적법하므로 각하한다.

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