원심판결을 파기하고, 사건을 서울 서부지방법원 합의 부에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 포괄일 죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다.

그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다.

따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1411 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 검사는 피고인이 영업신고를 하지 아니하고 2015. 1. 20.부터 2016. 1. 7.까지 서울 은평구 C에서 ‘D’ 이라는 상호로 떡볶이, 김밥, 라면 등을 조리판매하여 휴게 음식점 영업행위를 하였다는 범죄사실로 공소를 제기하였다.

나. 제 1 심 공판절차 진행 중, 피고인이 2016. 1. 27. 서울 서부지방법원 (2015 고약 11216호 )에서 영업신고를 하지 아니하고 2015. 1. 20.부터 2015. 9. 21.까지 위 D에서 위와 동일한 행위를 하였다는 범죄사실로 벌금 50만 원의 약식명령을 받아 그 무렵 위 약식명령이 확정된 사실이 밝혀졌다.

다.

이에 제 1 심은 확정된 위 약식명령의 효력이 이 사건 공소사실에 대하여도 미친다고 판단하여, 피고인에게 면소판결을 선고 하였다.

라.

그런 데 검사가 항소한 후 원심에서...