원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 2년 6월, 이수명령 40 시간) 은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인은 피해자가 잠이 들어 심신 상실 내지 항거 불능 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다.

피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았다.

다만, 피고인은 초범이고, 당 심에서 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있다.

당 심에서 피해자에 대한 배상과 함께 합의가 이루어졌고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다.

나. 법원 조직법에 근거하여 마련된 양형기준은 양형의 대원칙인 “ 행위책임의 원칙” 이 실현되도록 “ 행위 인자 ”를 “ 행위자/ 기타 인자 ”보다 우월하게 평가하되( 양형 위원회, 양형기준 해설의 “Ⅲ. 형 종 및 형량기준” 중 “03. 양형 인자의 질적 구분” 참조), 성범죄와 같은 일부 범죄의 경우 피해자의 처벌 불원의사의 중요성을 감안하여 이를 행위 인자와 동등하게 평가할 수 있도록 하고 있다.

그러나 이것이 양형의 대원칙인 “ 행위책임의 원칙 ”에 대한 현저한 예외를 인정하여 피해자의 처벌 불원이라는 “ 행위자/ 기타 인자 “를 ” 행위 인자 “보다 우월하게 평가할 수 있다거나 다른 양형 인자를 압도하는 양형 인자로 평가할 수 있다는 의미가 아님은 분명하다.

이 점에 비추어 보면, 성범죄와 같이 피해자의 처벌 불원의사를 ” 행위 인자“ 와 동등하게 평가할 수 있는 범죄의 경우라고 하더라도, 피해자와 합의되어 피해자의 처벌 불원의사가 있다는 사정만을 들어 쉽사리 집행유예를 허용할 것은 아니다.

이 사건의 경우, 특히 피고인이 원심 법정에 이르기까지 자신의 범행을 인정하지 못한 채 반성의 태도를 보이지 못한 점에 비추어...