보존음료수 제조판매업 영업허가를 하면서 붙인 '전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한함'이라는 조건의 법적 성질 및 그 효력

구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정 전) 제23조 제1항 , 제2항 과 제23조의3 제4호 및 이에 근거한 식품제조영업허가기준(1984.5.28. 보건사회부 고시 제84-38호) 제1조 제6호, 제2조 제4호의 규정에 비추어 보면, 보존음료수(생수) 제조판매업 영업허가를 하면서 붙인 '전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한함'이라는 조건은 법령이 직접 특정한 행정행위의 효력을 제한하기 위하여 부과한 이른바 법정부관으로서 행정관청이 재량으로 붙이는 부관과는 그 성질을 달리하므로 조건부과에 관한 재량의 한계일탈 또는 재량권의 남용이라는 문제는 생기지 아니하며, 위 조건은 공익상의 필요성, 즉 공공복리를 위한 필요성에 의한 법정부관이자, 법률상의 제한으로서 국민의 영업의 자유나 행복 추구권, 평등권의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없어 유효하다.

구 식품위생법 제23조의3

제주생수주식회사

보건사회부장관

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1990.8.30. 원고에 대하여 한 금 20,000,000원의 과징금 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

1. 이 사건 처분의 경위

소외 제동흥산주식회사가 1984.8.30. 피고로부터 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한함이라는 조건하에 보존음료수(광천수 또는 지하수를 음용에 적합하도록 정수처리한 것)의 제조판매업영업허가를 받았는데, 원고는 1990.6.4. 위 제동흥산주식회사로부터 그 영업자 지위를 승계하여 그 신고를 마친 사실, 그런데 원고는 1990.7.경 위 허가조건에 위반하여 원고가 제조한 보존음료수를 내국인에게 판매하다가 적발되었는 바, 이에 피고는 위 제동흥산주식회사가 위 허가조건을 위반하여 보존음료수를 내국인에게 판매하다가 적발되어 영업정지 1월에 갈음한 과징금부과처분, 영업정지 3월에 갈음한 과징금부과처분을 받은바 있음에도 불구하고 그 영업자 지위를 승계한 원고가 다시 위 허가조건을 위반하였다고 하여 식품위생법 제58조 , 제65조 , 같은법시행령 제38조 , 같은법시행규칙 제53조 등에 의하여 1990.8.30. 원고에 대하여 영업정지 4월에 갈음하여 금 20,000,000원의 과징금부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하여 인정된다.

2. 이 사건 처분의 적법성

가. 당사자의 주장

피고는 위 허가조건은, 보존음료수를 내국인에게 무제한적으로 판매를 허용할 경우 수돗물을 식수로 사용하는 대다수 국민으로 하여금 수돗물이 식수로 적합하지 아니하다는 불안감을 가지게 하고 수돗물을 식수로 사용하기를 기피하게 하여 식수공급행정에 혼란을 초래할 뿐만 아니라, 보존음료수를 마시는 계층과 수돗물을 마시는 계층간에 위화감을 조성하여 소득계층간의 갈등을 심화시킬 가능성이 있으며, 우리나라 수돗물에 적응하지 못하는 주한외국인 등에게 보존음료수를 식수로 공급하여야 하는 등 보존음료수의 제조 판매에 대하여 일정한 제한을 가하여야 할 공익상의 필요성이 있어 구식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전의 것) 제23조의3 제4호 에 근거하여 붙인 것으로 유효하며, 따라서 위 허가조건을 위반한 원고에 대하여 한 위 과징금부과처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 (1) 위 허가조건은 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지와 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여하고자 하는 식품위생법의 목적과는 아무런 관련이 없는 것으로서 식품위생법에서 허가권자에게 부여한 조건부과에 관한 재량의 한계를 일탈하거나 그 재량권을 남용한 것으로서 위법하며, (2) 그렇지 않다고 하더라도 위 허가조건은 원고의 영업대상을 외국 또는 주한외국인으로 제한함으로써 국민의 기본적인 직업선택의 자유의 내용을 이루는 영업의 자유를 침해하는 것이고, 주한외국인 등에 대하여만 보존음료수를 마실 기회를 제공하고 내국인에 대하여는 보존음료수를 마실 기회를 차단함으로써 국민의 기본권인 평등권을 침해하는 것이며, 또한 국민의 기본권인 행복추구권의 내용으로서 국민이 인간다운 생활을 영위하기 위하여 그의 선택에 따라 수돗물을 마시거나 보존음료수를 마시거나를 결정할 수 있어야 하는데도 이를 선택할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권인 행복추구권을 침해하는 것으로서 무효이므로, 원고가 무효인 위 허가조건에 위반하였다고 하여서 한 피고의 위 과징금부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 판 단

먼저 원고의 위 (1)의 주장에 관하여 살피건대, 구 식품위생법 제23조 제1항 은 제22조 의 규정에 의한 영업을 하고자 하는 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 보건사회부장관 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 보건사회부장관 등은 제1항 의 규정에 의한 허가를 할 때에는 필요한 조건을 부할 수 있다고 규정하고 있으며, 한편 같은 법 제23조의3 제4호 는 공익상 그 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건사회부장관이 지정하는 영업 등에 해당될 때에는 제23조 제1항 의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다고 규정하고 있고 이에 근거한 식품제조영업허가기준 (1984.5.28. 보건사회부 고시 제84-38호) 제1조 제6호는 식품위생법 제23조의3 제4호 의 적용대상업종의 하나로 보존음료수 제조업을 규정하고 있고, 제2조 제4호는 제1조 제6호에 해당하는 영업으로서 전량수출을 목적으로 하거나 주한외국인에게 판매를 목적으로 하는 경우에는 그 허가를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 보존음료수제조업은 공익상의 필요에 의하여 원칙적으로 영업허가를 할 수 없되, 다만 전량수출을 목적으로 하거나 주한외국인에게 판매를 목적으로 하는 경우에 예외적으로 영업허가를 할 수 있다고 할 것이고, 피고가 위 보존음료수 제조판매업영업허가를 하면서 붙인 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한함이라는 위 조건은 구 식품위생법 제23조의3 제4호 및 위 식품제조영업허가기준에 의하여 법령이 직접 특정한 행정행위의 효력을 제한하기 위하여 부과한 이른바 법정부관으로서 구 식품위생법 제23조 제2항 에 의하여 영업허가시 식품위생법이 목적범위 내에서 그 효과를 제한하기 위하여 행정관청이 재량으로 붙이는 부관과는 그 성질을 달리 한다고 할 것이므로, 비록 위 조건이 뒤에서 보는 바와 같은 공익상의 필요에 의하여 부과된 것으로서 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지와 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여하려는 식품위생법의 목적과는 관련이 없는 것이라고 하더라도 조건부과에 관한 재량의 한계 일탈 또는 재량권이 남용이라는 문제는 생기지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 원고의 위 (2)의 주장에 관하여 살피건대, 헌법 제15조 는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는바, 위 직업선택의 자유의 내용으로 원칙적으로 영업이 대상을 자유로이 선택할 수 있는 영업의 자유가 포함된다고 할 것이고, 헌법 제10조 는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가지다, 헌법 제11조 제1항 은 모든 국민은 법 앞에 평등하다, 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 각 규정하고 있는바, 그 권리의 내용으로서 모든 국민은 인간다운 삶을 추구하기 위하여 오염되지 아니한 깨끗한 물을 그 자신의 선택에 의하여 마실 권리를 가지며, 또한 이러한 권리에 대하여 합리적인 근거 없이 내국인이라고 하여 외국인에 비하여 불평등한 대우를 받지 아니할 권리를 가진다고 할 것이나, 다만 이러한 자유와 권리는 무한정한 것은 아니어서 헌법 제37조 제2항 이 규정하는 바에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한 법률로써 이를 제한할 수 있다고 할 것이다.

그런데 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 보존음료수를 내국인에게 무제한적으로 판매를 허용할 경우 수돗물을 식수로 사용하는 대다수 국민으로 하여금 수돗물이 식수로 적합하지 아니하다는 불안감을 가지게 하고 나아가 수돗물을 식수로 사용하기를 기피하게 하여 결국 식수공급행정에 상당한 혼전을 초래할 뿐만 아니라, 보전음료수를 마시는 계층과 수돗물을 마시는 계층간에 위화감을 조성하여 소득계층간의 갈등을 심화시킬 가능성이 농후하며, 또한 우리나라 수돗물에 적응하지 못하는 주한외국인이나 우리나라 해외근로자에게 식수로서 보존음료수를 공급하여야 할 공익상의 필요성이 있어 구 식품위생법 제23조의3 제4호 및 이에 근거한 식품제조영업허가기준은 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 보존음료수제조업에 대한 영업허가를 할 수 없되, 다만 전량수출을 목적으로 하거나 주한외국인에게 판매를 목적으로 하는 경우에 예외적으로 영업허가를 할 수 있도록 규정한 사실, 한편 원고는 위와 같은 조건하에 보존음료수 제조판매업영업허가를 받았던 위 제동흥산주식회사의 영업자 지위를 그대로 승계하였고, 또한 인간다운 생활을 추구하기 위하여 오염되지 아니한 깨끗한 물을 그 자신의 선택에 의하여 마실 국민의 권리는 수돗물의 수질개선, 지하수나 약수음료의 사용, 청량음료의 사용(보존음료수와 거의 같은 수질의 물을 청량음료로 제조하여 내국인에게 판매하는 경우도 있다), 정수기의 사용 등의 방법에 의하여 추구할 수도 있어, 비록 보존음료수의 내국인에 대한 판매가 허용되지 않는다고 하더라도 위 권리의 본질적인 내용이 침해당한다고는 보여지지 아니하는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 위 보존음료수 제조판매업영업허가를 하면서 붙인 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한함이라는 위 조건은 앞서 본 바와 같은 공익상의 필요성, 즉 공공복리를 위한 필요성에 의한 구 식품위생법 제23조의3 제4호 및 이에 근거한 식품제조영업허가기준에 의한 법정부관이고, 원고 스스로 위 조건을 수인하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 공공복리를 위하여 필요한 법률상의 제한으로써 국민의 영업의 자유나 행복추구권, 평등권의 본질적인 내용을 침해하였다고는 볼 수 없어 위 조건은 유효하다고 할 것이므로, 위 조건이 무효임을 전제로 하는 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

따라서 위 허가조건을 위반한 원고에 대하여 한 피고의 위 과징금부과처분은 적법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 위 과징금부과처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.