원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

G

1. 원심은, 피고인들이 2002년 한일월드컵 당시 널리 사용된 “L”라는 응원문구를 도안화한 원심 판시 저작물 (이하, ‘이 사건 저작물’이라 한다)이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 원심 판시 사진들(이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)을 인터넷 상에서 양도이용허락을 중개하는 이른바 포토라이브러리(photo library) 업체에 위탁하면서 배포한 것이 저작권침해에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 그 요지는, 이 사건 저작물은 그 소재인 응원문구의 호소력, 국민들의 집단적인 응원활동이라는 사회적문화적 배경, 그 상업적기능적인 성격 등에 비추어 보호범위가 제한적이고, 이 사건 사진들에서 차지하는 위치, 크기, 비중 등에 비추어 볼 때 간접적부수적으로 이용한 것에 불과하며, 이 사건 사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란할 뿐만 아니라 이 사건 사진들이 이 사건 저작물의 저작권자가 영위하던 상품화 사업을 직접 침해하지도 아니하였다는 것이다.

2. 원심의 판단은 결국 이 사건 사진들은 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나, 피고인들이 이 사건 저작물이 표현되어 있는 이 사건 사진들을 배포한 것은 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정 되기 이전의 것, 이하 같다) 제25조가 규정한 공표된 저작물의 인용에 해당한다는 것으로 요약된다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가.

우선, 이 사건 사진들과 이 사건 저작물 사이의 실질적 유사성에 관하여 살펴본다.

(1) 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼...