원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

H

1. 원심은, 인터넷상에서 사진의 양도이용허락을 중개하는 이른바 포토라이브러리(photo library)업을 영위하는 피고인들이 2002년 한일월드컵 당시 널리 사용된 “H”라는 응원문구를 도안화한 원심 판시 저작물 (이하, ‘이 사건 저작물’이라 한다)이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 원심 판시 사진들(이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)을 그 홈페이지에 게시한 행위가 저작권침해에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다. 가.

이 사건 저작물은 그 소재인 응원문구의 호소력, 국민들의 집단적인 응원활동이라는 사회적문화적 배경, 그 상업적기능적인 성격 등에 비추어 보호범위가 제한적이다.

그리고 이 사건 저작물은 이 사건 사진들에서 차지하는 위치, 크기, 비중 등에 비추어 볼 때 간접적부수적으로 이용한 것에 불과하고 이 사건 사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란하다.

또한 이 사건 사진들이 이 사건 저작물의 저작권자가 영위하던 상품화 사업을 직접 침해하지도 아니하였다.

나. 피고인들의 사진 양도이용허락 중개업이 사진에 관한 정보탐색 비용의 절약, 원활하고 신속한 사진 거래의 활성화 등의 긍정적인 기능을 하고 있고, 사진을 홈페이지에 게시하는 단계에서 피고인들이 얻는 실질적인 경제적 이득이 거의 없으며, 타인의 저작물이 포함된 사진을 피고인들의 홈페이지에 게시하는 것은 수요자들에게 사진에 관한 정보를 전달하기 위한 가장 효과적인 방법이다.

그리고 홈페이지 게시 단계에서는 사진의 최종 이용 용도가 불확정한 상태에 있음에도 그 게시행위 자체를 저작권침해라고 한다면, 실제 양도 또는 이용허락 계약이...