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판시사항
피고인이 특허의 발명자로서 미국의 특허상표청에 피고인 명의로 특허를 출원하여 특허권을 적법하게 취득하였고, 이를 양수한 벤처회사가 미국 특허상표청에 위 특허권의 양수사실을 등록하였다면 위 회사는 미국 특허법상 위 특허권을 완전하게 취득한 것이므로, 설령 피고인이 위 회사에게 위 특허권을 양도하면서 특허권의 정당한 권리자가 타인이라는 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 위 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 한 사례
판결요지
피고인이 특허의 발명자로서 미국의 특허상표청에 피고인 명의로 특허를 출원하여 특허권을 적법하게 취득하였고, 이를 양수한 벤처회사가 미국 특허상표청에 위 특허권의 양수사실을 등록하였다면 위 회사는 미국 특허법상 위 특허권을 완전하게 취득한 것이므로, 설령 피고인이 위 회사에게 위 특허권을 양도하면서 특허권의 정당한 권리자가 타인이라는 사실을 고지하지 않았다고 하더라도, 위 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 한 사례.
피 고 인
피고인
항 소 인
검사
검사
이광진
변 호 인
변호사 장경욱
주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
피고인과 피해자 공소외 1, 2와 사이에 작성된 2000. 4. 30.자 합의약정서, 피고인과 피해자 공소외 1, 2, 3과 사이에 작성된 2000. 6월자 합의약정서, 피고인이 작성한 2000. 7. 12.자 확약서, 피고인과 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라 한다) 사이에 작성된 2000. 10. 20.자 협의약정서의 각 기재 및 피해자 공소외 1, 3의 각 진술 등을 종합하면, 피고인이 국제출원하여 미국 특허상표청에 1997. 11. 18. 피고인 명의로 등록한 특허권(이하 ‘이 사건 특허권’이라 한다)을 포함한 3건의 특허권과 피고인의 기술 노하우, 피고인 소유의 연구 기자재, 향후 개발하게 될 연구성과에 대한 재산권 등을 신생 벤처회사인 공소외 4 회사에게 양도하고, 그 대가로 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 공소외 4 회사 설립자본금의 40%에 해당하는 주식을 교부받은 사실이 인정되고, 그리고 1999. 1. 27.자 대체에너지기술개발사업협약, 위탁기본협약, 에너지기술개발사업운용규정의 각 기재와 산업자원부 산하 에너지관리공단 부설 대체에너지개발보급센터 연구개발지원실장인 공소외 5의 진술 등을 종합하면, 대한민국과 삼성엔지니어링 주식회사(이하 ‘삼성엔지니어링’이라 한다)가 이 사건 특허권의 정당한 권리자임에도 불구하고 피고인이 자신의 명의로 이 사건 특허권을 취득한 다음 그와 같은 사정을 피해자들에게 고지하지 아니한 채 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 위와 같이 양도한 사실이 인정되며, 만약 피해자들이 위와 같은 사정을 미리 고지받았더라면 피고인에게 위와 같이 공소외 4 회사 주식을 교부하지 않았거나 실제로 교부한 주식보다 더 적은 수의 주식을 교부하였을 것임이 경험칙상 명백하므로, 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하면서 위와 같이 주식을 교부받은 행위는 사기죄에 해당함에도 불구하고, 원심은 이 사건 특허권의 양도와 위 공소외 4 회사 주식의 교부 사이에 대가관계가 없었다고 사실을 오인하였을 뿐만 아니라 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학부명 생략)학부 교수로 재직하는 자인바,
1995. 1. 27. 통상산업부(1998. 산업자원부로 명칭이 변경되었다. 이후 ‘산업자원부’라 한다) 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터 소장과 삼성엔지니어링 기술연구소장 사이에 대체에너지기술개발사업협약［사업과제명 : 청정연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발, 협약사업비 : 6억 5,000만 원(정부 관련 지원금 2억 원, 민간 부담금 4억 5,000만 원), 협약사업기간 : 1995. 1. 1.-1995. 12. 31.］이 체결되고, 이에 따라 위 사업의 주관기관이 된 삼성엔지니어링 기술연구소는 위 기술의 개발을 위하여 1995. 1. 하순 일자불상경 위탁사업기관인 (대학교명 생략)대학교 공과대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인과 사이에 위탁기본협약［사업과제명 및 위탁사업기간 : 위와 같음, 위탁과제명 : 응집성 효모를 이용한 에탄올 연속 발효 공정개발, 위탁개발비 : 1억 8,000만 원］을 체결하여, 피고인은 삼성엔지니어링 기술연구소로부터 같은 해 4. 12.부터 같은 해 11. 13.까지 피고인 명의로 수령한 위탁개발비 합계 1억 8,000만 원을 사용하여 개발을 마치고, 1996. 2.경 삼성엔지니어링과 함께 산업자원부 장관에게 최종보고서를 제출하였던바, 위 대체에너지기술개발사업협약 제9조(산업재산권 및 발생품의 귀속 등)와 위 위탁기본협약 제8조(관계 법령의 준수) 및 산업자원부의 에너지기술개발사업운용규정 제27조에 의하면 본건 산업재산권은 삼성엔지니어링 및 국가에 귀속되므로 피고인 명의로 특허등록을 하여서는 안 되고, 설령 어떠한 경위로 피고인 명의로 특허등록이 되었다고 하더라도 동 특허 및 특허실시권의 정당한 권리는 정부 출연금 지분에 대하여는 대한민국이, 민간 출연금에 상당한 부분에 대하여는 주관기관인 삼성엔지니어링이 소유하게 되어 있었음에도 불구하고, 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 위 최종보고서 내용과 같은 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5688674호, 특허명 : Continuous fermentation process for production of metabolites using a moving filter, 위에서 본 이 사건 특허권이다)하고, 같은 달 27. 한국 특허청에 피고인이 연구한 산업재산권을 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제0131166호, 특허명 : 무세포 시스템에서 단백질을 제조하는 방법)하였으며, 같은 해 1. 14. 미국 특허상표청에 피고인 명의로 특허등록(특허번호 : 제5593856호, 특허명 : Method for producing protein in a cell-free system)하는 등 3건의 특허권을 보유하고 있던 중,
2000. 4. 30.(최초 협약서 작성 후 같은 해 6.경 최종 수정하였음) 서울 (상세 주소 생략)에 있는 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (호실 생략)에서 생명공학을 이용한 의학 관련 연구개발업 등을 목적으로 하는 벤처회사인 공소외 4 회사를 설립하기 위하여 주금 30억 원 상당을 모금하면서 피고인 명의로 된 위 각 특허 중 이 사건 특허권의 상용화에 유념하고 있던 피해자 공소외 1, 2, 3 등으로부터 이 사건 특허권의 출자 내지 양도를 권유받게 되었는바, 피고인으로서는 피해자들에게 마땅히 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있음을 밝혀야 함에도 불구하고 이를 묵비한 채, 마치 이 사건 특허권과 특허실시권이 자신의 소유인 것처럼 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하고 이 사건 특허권을 기반으로 공소외 4 회사를 설립하는 과정에 참가하여 그 주식을 배정받기로 마음먹고, 피해자들에게 “위 특허 3건과 피고인의 기술 노하우 및 실험실 연구장비 기자재 64종 시가 약 2억 6,000만 원 상당을 양도할 테니 공소외 4 회사의 주식이 코스닥 등 주식시장에 등록되기 이전까지 무상지분 및 스톡옵션으로 총 발행주식의 30%를 달라. 그러면 회사의 경영에는 참여하지 않고 연구소장으로 참여한다”고 말하여 이 사건 특허권이 피고인의 정당한 소유인 양 피해자들을 속여 이에 속은 피해자들과 그 자리에서 합의약정을 체결한 후, 같은 해 7. 12. 이 사건 특허권을 포함한 위 3건의 특허권 이전을 약속하는 확약서를 제출하고(주식양수 이후인 2000. 10. 20. 위 실험실 연구장비와 기자재 및 특허권을 양도하고, 같은 달 30. 특허가 이전등록됨), 같은 해 8. 9. 공소외 4 회사의 설립과 동시에 피고인 등 3인의 명의로 공소외 4 회사 주식 243,600주(1주당 5,000원, 최종적으로 40.6% 상당의 주식 취득) 약 12억 1,800만 원 상당을 교부받아 위 실험기자재 양도대가로 교부받은 주식 약 52,000주를 제외한 나머지 주식 191,600주 액면가 합계 9억 5,800만 원을 편취하였다.
3. 원심의 판단
원심은 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 특허권은 피고인과 공소외 4 회사 사이의 2000. 10. 20.자 약정에 따라 무상증여 형식으로 공소외 4 회사에게 이전되었다 할 것이므로 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 것이 이 사건 특허권의 양도와 대가관계에 있었다고 볼 수 없고, 설령 양자 사이의 대가관계를 인정할 수 있다고 하더라도, 특허출원 전에 있어서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없는 것인바( 특허법 제38조 제1항 참조), 대한민국과 삼성엔지니어링이 특허출원을 하지 않고 있는 동안 이 사건 특허의 발명자인 피고인이 그 명의로 특허등록을 마친 후 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 양도하여 권리이전등록절차가 마쳐진 이상 대한민국과 삼성엔지니어링은 제3자인 공소외 4 회사에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 특허권의 정당한 권리자를 고지하지 않은 피고인의 행위를 기망행위로 볼 수도 없으며, 이에 따라 피고인이 공소외 4 회사 주식 24만 주를 취득한 행위는 사기죄에 해당하지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
4. 이 법원의 판단
가. 기초 사실
원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 대한민국 산하 산업자원부 소속기관인 에너지자원기술개발지원센터는 1995. 1. 27. 삼성엔지니어링 기술연구소와 사이에 다음과 같은 내용의 대체에너지기술개발사업협약을 체결하였다. ① 사업과제명은 ‘청정 연료용 알콜 플랜트 건설을 위한 요소기술개발’이고, ② 사업기간은 1995. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지이며, ③ 협약사업비 총 6억 5,000만 원 중 2억 원은 정부 관련 지원금이고, 나머지 4억 5,000만 원은 민간 부담금이며, ④ 당해 사업수행 중에 발생한 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 연구보고서의 판권 중 정부 관련 지원금 지분에 상당한 부분은 에너지자원기술개발지원센터의 소유로 하고(제9조 제2항), ⑤ 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 28.까지 보고서 100부를 작성하여 에너지자원기술개발지원센터에 보고하여야 한다(제4조).
(2) 위 사업협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 그 무렵 (대학교명 생략)대학교 공과대학과 사이에 다음과 같은 내용으로 주관기관과 위탁사업기관 사이의 위탁기본협약을 체결하였다. ① 위탁과제명은 ‘응집성 효모를 이용한 에탄올 연속발효공정 개발’이고, ②협약위탁개발비는 1억 8,000만 원이며, ③ 위탁사업수행 책임자는 위 대학의 (학과명 생략)학과 교수인 피고인이고, ④ 위탁사업을 수행함에 있어서 대체에너지개발촉진법 및 동법 시행령, 대체에너지기술개발사업운용규정을 준수하여야 한다(제8조).
(3) 당시 대체에너지기술개발사업운용규정 제27조 제1항 후문은 ‘당해 사업의 성과로 취득하는 산업재산권, 유형적 발생품, 시작품 및 보고서의 판권 중 정부출연금 지분에 상당한 부분은 정부 또는 전담기관의 소유로 할 수 있다’고 규정하였다.
(4) 위 위탁기본협약에 따라 삼성엔지니어링 기술연구소는 피고인의 농협중앙회 계좌(계좌번호 : 생략)로 1995. 4. 12. 6,000만 원, 1995. 6. 29. 6,000만 원, 1995. 9. 15. 3,000만 원, 1995. 11. 13. 3,000만 원을 각 송금하였고, 1995. 10. 6.에는 피고인이 요청한 위탁사업비 비목 변경을 승인해 주기도 하였다.
(5) 피고인은 1995. 9. 14.경 각 일간지를 포함한 언론기관을 통하여, 돼지감자와 사탕수수 껍질, 고구마, 옥수수 등 값싼 농작물을 이용하여 알코올 연속 대량 추출공정을 개발하였고 국내는 물론 미국, 일본 등에도 특허를 출원하겠다는 방침을 발표하는 한편, 1995. 9. 29. 한국 특허청에 출원번호 95-32844(출원명 : 발효에 의한 균주 대사산물의 연속적 제조방법)로 특허를 출원하였고, 1996. 2. 27. 미국 특허상표청에 공동발명자인 공소외 6과 함께 특허를 출원하면서 공소외 6으로부터 그의 특허출원권을 양수하는 신청을 하였다(수사기록 711, 713면 참조).
(6) 삼성엔지니어링 기술연구소는 1996. 2. 29. 산업자원부 장관에게 위 대체에너지기술개발사업협약 제4조에 따른 최종보고서를 제출하였는데, 그 내용은 피고인이 이미 특허출원한 위 (5)항 기재 각 특허의 내용과 동일한 것이고, 특히 위 최종보고서의 공업소유권 발생현황란에는 “1995. 9. 29. 출원번호 95-32844호로 특허출원 중”이라고 기재되어 있다.
(7) 피고인의 위와 같은 특허출원으로 인하여 1997. 11. 18. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권이 피고인 명의로 등록되었고, 1998. 6. 27. 한국 특허 제0152482호가 피고인 명의로 등록되었다.
(8) 공소외 1과 공소외 2는 2000. 4. 30.경 피고인과 사이에 피고인 소유의 기술과 특허권을 기초로 생명공학 관련 벤처회사를 설립하기로 협의하면서, ① 공소외 1은 향후 설립되는 회사의 대주주 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정 분야를 총괄하고, 피고인은 유전자 생명공학 분야의 연구활동을 계속하기로 하며, ② 공소외 1은 피고인에게 위 회사의 설립자본금의 25% 지분에 해당하는 주식을 무상으로 교부하고, ③ 회사가 지급한 연구비에 의하여 개발된 기술에 대한 특허는 회사의 소유로 하기로 하며, 피고인 소유의 특허권도 회사로 최대한 이전하여 세계적인 바이오 기업으로 성장하도록 한다고 약정하였다.
(9) 피고인과 공소외 1, 2 및 공소외 4 회사의 대표이사를 맡기로 한 공소외 3은 2000. 6.경 위 (8)항 기재 약정을 수정·보완하여 새로운 약정을 다음과 같이 체결하였다. ① 피고인은 향후 설립되는 공소외 4 회사의 연구소장으로 참여하기로 하고, 공소외 1은 회사의 비상임 회장으로서 회사의 주요 정책과 재정을 지원하며, 공소외 2는 경영고문으로서 회사의 대외적 발전을 위한 활동을 하고, 대표이사로는 전문경영인을 선임하며, 피고인은 일체의 회사 경영 및 관리에 대한 책임을 부담하지 않고 기술 및 연구개발을 제외한 기타 회사 경영 전반에 관여하지 않는다. ② 공소외 1은 피고인이 그의 기술 노하우와 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터 실험실 내에 있는 피고인 소유의 연구장비 및 기자재를 투자하기로 함에 따라 피고인에게 무상지분 및 스톡옵션을 부여하기로 하되, 회사의 설립시에는 설립자본금의 40% 지분, 기업공개 전까지는 최종적으로 30% 지분을 무상으로 부여한다. ③ 공소외 1은 자본금 수준이 2001. 12. 31.까지, 금융이자 수입만으로 회사 운영비를 조달할 수 있는 수준으로 판단되는 총 1,000억 원에 도달하도록 최선을 다하여야 한다. ④ 피고인이 기존에 소유하는 특허권들 중 회사 발전을 위해 대표이사가 요청하는 특허는 회사 소유로 하고, 피고인이 연구비를 받아 연구한 특허의 실질적 소유권도 회사로 귀속된다.
(10) 위 약정에 따라 2000. 8. 9. 피고인이 근무하는 (대학교명 생략)대학교 내 (명칭 생략)센터를 연구소로 하고 자본금을 30억 원으로 하는 공소외 4 회사가 설립되었는데, 피고인은 위 설립자본금 30억 원의 약 40%의 지분에 해당하는 주식 24만 주(액면가 5,000원)를 무상으로 받아, 그 중 12만 주는 자신의 명의로, 나머지 12만 주는 동서인 공소외 7, 8의 명의를 차용하여 각 6만 주씩 주주명부에 등재하였다(이때 피고인 명의로 등재된 주식의 총 수는 243,600주이나, 그 중 3,600주는 피고인이 다른 사람의 투자를 받아 그에게 자신의 명의를 대여해 주면서 인수한 주식이므로, 피고인이 실제로 취득한 주식의 수는 24만 주이다).
(11) 피고인은 2000. 10. 20. 그 소유의 (대학교명 생략)대학교 (명칭 생략)센터의 실험실에 있는 연구장비 및 기자재와 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권을 공소외 4 회사에게 무상으로 증여하기로 약정하였고, 이에 따라 공소외 4 회사는 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허를 양수한 사실을 등록하였다(수사기록 707면 참조).
나. 피고인의 위 주식의 취득과 공소외 1 등의 이 사건 특허권 등의 양수가 서로 대가관계에 있는지 여부
위 기초 사실 및 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 공소외 1, 2, 3 등은 (대학교명 생략)대학교 공과대학 (학과명 생략)학과 교수로 재직하면서 이 사건 특허권을 비롯한 여러 건의 특허를 보유하면서 활발하게 연구 활동에 종사하고 있던 피고인과 함께 벤처회사를 설립한 다음 이를 성장시키기로 마음먹고, 피고인에게 새로이 설립될 회사의 자본금 30억 원 중 약 40% 지분에 해당하는 주식 24만 주를 교부하는 대신 피고인으로부터 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 그 소유의 실험기자재 등을 양수받았다(실질적으로는 현물출자를 받은 것임)고 충분히 인정되고, 비록 당사자들이 위에서 본 각 약정을 거듭 체결하면서 공소외 1, 2, 3 등이 피고인에게 위 주식 24만 주를 ‘무상’으로 교부한다거나 피고인이 이 사건 특허권 등과 실험기자재 등을 ‘무상’으로 ‘증여’한다는 등의 표현을 사용하였다고 할지라도, 이는 피고인이 위와 같이 주식을 취득하거나 공소외 4 회사가 이 사건 특허권 등을 양수하면서 각 금원을 현실적으로 지급하지 않는다는 의미에 불과할 뿐이고, 그러한 표현을 사용하였다고 하여 위 주식의 취득과 이 사건 특허권 등의 양수가 실질적으로 서로 대가관계에 있다는 사정이 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
다. 공소외 4 회사가 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득할 수 있는지 여부
(1) 미국 특허법의 법리
미국에서는 특허를 출원하기 전에 특허받을 권리를 이전하는 계약을 체결하였다고 할지라도, 발명자(또는 그로부터 출원을 위임받은 자)만이 특허출원을 할 수 있고, 발명자로부터 특허받을 권리를 승계하였다고 하여 독자적인 출원권이 인정되지 아니하며, 발명자 아닌 자가 특허출원한 경우 그것이 특허되더라도 무효로 된다고 할 것이므로, 발명자가 특허출원을 한 후에야 특허받을 권리는 제3자에게 양도될 수 있다(미국 특허법 제111조, 제261조 참조). 이에 따라, 비록 고용계약에 의해 특허에 대한 권리를 사용자만이 가지게 될 지라도, 미국 특허법상 예외규정(제116조 내지 제118조)을 적용받지 못하면 반드시 진정한 발명자가 특허출원을 하여야 한다.
그리고 특허출원인, 특허권자 또는 그 양수인이나 대리인은 서면으로 배타적인 권리인 특허출원이나 특허권을 양도할 수 있고, 다만 양도가 있은 날로부터 3개월 이내 또는 후속의 구입(purchase)이나 저당(mortgage)이 있기 전에 미국 특허상표청에 위 양도사실을 등록(recordation)하지 않는다면 그 양도사실을 알지 못하고 상당한 대가를 지급한 후속의 구입자(purchaser)나 저당권자(mortgagee)에 대하여 위 양도행위는 무효이다(미국 특허법 제261조 참조).
(2) 미국 특허법상의 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 특허의 발명자로서 미국 특허법상 당연히 특허를 출원할 수 있으므로 그 명의로 특허를 출원하여 이 사건 특허권을 적법하게 취득하였다 할 것이고, 그리고 설령 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권 내지 특허실시권의 정당한 권원이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 있다고 볼 여지가 있어, 피고인이 대한민국 및 삼성엔지니어링에게 이 사건 특허권을 양도해 줄 의무가 있다고 가정하더라도, 대한민국 및 삼성엔지니어링이 이 사건 특허권의 승계에 관심이 없어 피고인에게 이 사건 특허권의 양도를 요구하거나 미국 특허상표청에 등록신청을 하지 않은 이 사건에 있어서, 피고인이 그와 같은 사정을 알지 못하는 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권을 포함한 3건의 특허권과 실험기자재 등을 제공하고 그 대가로 공소외 4 회사의 주식 24만 주를 교부받고 공소외 4 회사가 2001. 2. 5. 미국 특허상표청에 이 사건 특허권의 양수사실을 등록하였으므로, 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였다고 할 것이다.
라. 판 단
따라서 공소외 4 회사는 미국 특허법상 이 사건 특허권을 완전하게 취득하였으므로, 설령 피고인이 공소외 4 회사에게 이 사건 특허권 등을 양도하면서 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 특허권의 정당한 권리자가 대한민국 및 삼성엔지니어링이라는 사실을 고지하지 않았다고 할지라도, 그와 같은 행위를 공소외 4 회사에 대한 기망행위로 볼 수는 없다고 할 것이어서(부동산 이중매매에 관한 대법원 1971. 12. 21. 선고 71도1480 판결 등 참조), 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 비록 원심이 그 이유를 달리 하나 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.