2011구합5811 이행강제금부과처분취소

김○○

부산 북구 ○○동

부산광역시 강서구청장

소송대리인 법무법인 강남종합

담당변호사 김경호

2012. 4. 26 .

2012. 5. 24 .

1. 피고가 2011. 8. 17. 원고에 대하여 한 이행강제금 합계 50, 830, 000원의 각 부과처분을 취소한다 .

2. 소송비용은 피고가 부담한다 .

주문과 같다 .

1. 처분의 경위

가. 원고는 2011. 5. 경 개발제한구역인 부산 강서구 ○○동 ○○○ 전 4, 213m² ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 에서 고철 등의 물건을 적치하고 컨테이너 사무실을 건축하여 사용하여 오고 있었다 .

나, 피고는 2011. 5. 6. 원고에게 위 고철 등 물건적치행위 및 컨테이너 건축행위에 대하여 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 ( 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 개발제한구역법 ' 이라 한다 ) 제12조, 건축법 제14조에 위반한 행위에 해당하니 2011. 6. 7. 까지 원상복구하라는 내용의 시정명령 ( 이하 ' 이 사건 시정명령 ' 이라 한다 ) 을 하였다. 원고가 이를 시정하지 아니하자, 피고는 2011. 6. 9. 원고에게 ' 개발제한구역법 제30조의2에 따른 이행강제금을 부과할 것이니, 이미 원상복구 하였거나 사실과 다를 경우 2011. 7. 9. 까지 의견을 제출하라는 내용의 이행강제금 부과예고 처분 ( 이하 ' 이 사건 이행강제금 부과예고 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

다. 원고가 여전히 시정을 하지 아니하자, 피고는 2011. 8. 17. 물건적치행위에 대하여 이행강제금 5, 000만 원을, 컨테이너 건축행위에 대하여 이행강제금 83만 원을 부과하는 처분 ( 이하 위 이행강제금을 통틀어 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 을 제1 내지 3호증, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 절차상 위법사유 피고가 이 사건 처분을 하기 위하여는 원고에게 먼저 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 그 이행이 없으면 다시 상당한 기간을 정하여 계고 처분을 한 후에, 그 계고 처분에도 불구하고 이행이 없을 경우에 비로소 이행강제금 부과라는 이 사건 처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 원고는 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다 .

2 ) 실체상 위법사유 원고는 부산 강서구 ○○지구 내 ○○○○○ 단지로 이전을 신청하였으므로 개발제한구역법 제41조의2 제2항에 의한 이행강제금 부과 유예대상자에 해당함에도, 원고에게 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다. 또한 원고는 단순 생계형 위반자에 해당하므로, 개발제한구역법 시행령 [ 별표 5 ] 에 따라 이행강제금이 감경되어야 한다. 따라서 이 사건 처분은 그 부과금액이 과다하여 위법하다 .

나. 인정사실

1 ) 피고는 2011. 5. 6. 원고에게 ' 불법행위 시정명령 ' 이라는 제목으로 아래 내용과 같이 이 사건 시정명령을 하였다 .

[ 불법행위 시정명령 ]

1. 귀하께서는 개발제한구역법 제12조 ( 개발제한구역에서의 행위제한 ), 건축법 제14조 ( 건축신고 ) 의 규정을 위반하였음을 알려드리며 , 2. 개발제한구역법 제30조 ( 법령 등의 위반자에 대한 행정처분 ) 규정에 의거 시정명령 하오니 2011. 6. 7. 까지 자진 원상복구하시기 바랍니다 .

3. 만약 기간 내 원상복구하지 않을 때에는 불법행위가 시정될 때까지 이행강제금 부과 등 계속적인 행정조치로 불이익처분을 받게 됨을 알려드립니다 .

붙임 계고장 ( 김○○ ). 끝 .

2 ) 이 사건 시정명령에는 계고장 ( 이하 ' 이 사건 계고장 ' 이라 한다 ) 이 첨부되어 있었는데, 그 주요 내용은 아래와 같다 .

[ 계고장 ] 계고기간 : 2011. 5. 6. ~ 2011. 6. 7 .

위 행위는 개발제한구역법 제12조, 건축법 제14조를 위반한 사항으로서 관련법 규정에 의거 계고하오니 본 계고기간 내 자진 원상복구하시기 바라며, 기간 내 원상복구하지 않을 시는 매년 이행강제금 부과 등 계속적인 행정조치됨을 알려드립니다 . 3 ) 원고가 이 사건 시행명령을 이행하지 않자, 피고는 2011. 6. 9. 원고에게 다음과 같은 내용의 이 사건 이행강제금 부과예고 처분을 하였다 .

[ 이행강제금 부과예고 처분 ]

1. 개발제한구역법 제12조의 규정 및 건축법 제14조를 위반한 아래의 불법행위에 대하2. 개발제한구역법 제30조의2의 규정에 따라 이행강제금을 부과 처분하고자 하오니, 원상복구 ( 시정 ) 하였거나, 사실과 다를 경우 붙임 서식 ( ※이행강제금 부과에 따른 의견제출 ) 에 의거 내용을 정확히 기재하여 2011. 7. 9. 까지 강서구 건축과로 제출하시기 바랍니다 .

○ 위반사실 내용 3. 위 기간 내 의견제출이 없을 경우에는 이견이 없는 것으로 간주하며 이행강제금은 최초의 시정명령이 있는 날을 기준으로 시정명령이 이행될 때까지 매년 반복 부과됨을 알려드립니다 .

붙임 1. 2011년 이행강제금 부과 ( 예정 ) 내역부 ( 김○○ )

2. 이행강제금 부과에 따른 의견제출 서식. 끝 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 을 제2호증, 을 제6호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단

1 ) 이행강제금 부과를 위한 적법 절차에 관한 법령의 규정과 그 해석가 ) 개발제한구역법 제30조의2 제1항은 " 시장 · 군수 · 구청장은 제30조 제1항에 따른 시정명령을 받은 후 그 시정기간 내에 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여 1억 원의 범위 안에서 이행강제금을 부과한다. " 고 규정하고, 이어 같은 법 제30조의2 제2항은 " 시장 · 군수 · 구청장은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과 · 징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다 " 고 규정하고 있다 .

한편 개발제한구역법 제30조 제1항은 " 시장 · 군수 · 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자 ( 위반행위에 이용된 건축물 · 공작물 토지의 소유자 관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 " 위반행위자등 " 이라 한다 ) 에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물 · 공작물 등의 철거 폐쇄 · 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명 ( 이하 " 시정명령 " 이라 한다 ) 할 수 있다 " 고 규정하면서, 그 제1호에 " 제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목 ( 竹木 ) 벌채 또는 도시계획사업의 시행을 한 경우 " 를 들고 있다 .

나 ) 이행강제금 부과에 관한 위와 같은 법 규정에 의하면, 구청장 등이 불법건축 물이나 토지의 형질변경에 대한 이행강제금을 부과하기 위하여는, 먼저 ① 개발제한구역법 제30조 제1항에 따라 위반행위자등에게 ' 상당한 기간 ' 을 정하여 위반행위를 시정할 것을 명하는 시정명령을 하고, 그 다음 ② 그 시정명령 기간 내에 시정하지 아니한 경우에도 다시 개발제한구역법 제30조의2 제2항에 따라 ' 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과 · 징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고 ' 한 후, ③ 위 계고에 따른 이행기간 내에도 이행하지 아니한 경우에 개발제한구역법 제30조의2 제1항에 의하여 이행강제금을 부과하여야 한다 .

2 ) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다 .

위 인정사실에 의하면, 피고는 2011. 5. 6. 상당한 기간을 정하여 이 사건 시정명령을 함으로써 적법하게 시정명령을 한 것으로 보인다. 그런데 피고는 이 사건 시정명령에 이 사건 시정명령의 상당한 기간과 동일한 기간을 부여하는 내용의 이 사건 계고장을 함께 첨부하여 보냈고, 위 기간이 도과하자 이 사건 이행강제금 부과예고 처분을 한 후에 다시 의견제출 기간이 도과하자 이 사건 처분을 하였는바, 위와 같은 이 사건 계고장 또는 이 사건 이행강제금 부과예고 처분이 개발제한구역법 제30조의2 제2항에 따른 적법한 ' 계고 ' 에 해당하는지 여부가 문제된다 .가 ) 먼저 이 사건 계고장이 개발제한구역법 제30조의2 제2항에 따른 적법한 ' 계고 ' 에 해당하는지 여부에 관하여 본다 .

살피건대, 앞에서 본 바와 같이 법 규정은 시정명령을 한 후에 그 시정이 되지 않는 경우에 한하여 문서로서 계고를 하도록 규정하고 있는데, 이 사건 계고장은 이 사건 시정명령에 첨부되어 함께 이루어졌으므로, 이 점에서 이 사건 계고장은 위 법 규정과 일치하지 않는다 .

설사 하나의 문서로 시정명령과 계고를 같이 할 수 있다고 본다고 하여도, 개발제한구역법 제30조 제1항 및 제30조의2 제2항에 따른 시정명령과 계고의 요건을 모두 갖추어야 할 것인바, 위 법 규정에 의하면 상당한 기간을 정하여 시정명령을 한 이후에 그 시정이 되지 않으면 다시 상당한 기간을 정하여 계고를 하도록 규정하고 있으므로 ,

상당한 기간은 두 번 부여되어야 하는 것으로 해석된다. 그런데 이 사건 계고장은 이 사건 시정명령의 상당한 기간과 동일한 기간 ( 2011. 6. 7. 까지 ) 을 계고기간으로 부여하고 있으므로, 위 법 규정에 따른 적법한 계고라고 보기 어렵다 .

나 ) 한편, 이 사건 이행강제금 부과예고 처분이 개발제한구역법 제30조의2 제2항에 따른 적법한 ' 계고 ' 에 해당하는지 여부에 관하여 본다 .

앞에서 본 바와 같이 개발제한구역법 제30조의2 제2항은 ' 상당한 기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 이행강제금을 부과 · 징수한다는 뜻을 미리 문서로 계고하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 이행강제금 부과예고 처분은 ' 이행강제금을 부과할 것이니 2011. 7. 9. 까지 원고가 원상복구를 하였는지 여부 또는 사실과 다른지 여부에 대하여 의견을 제출하라 ' 는 내용을 담고 있을 뿐이므로, 위 ' 2011. 7. 9. 까지 ' 라는 기간은 의견제출 기간으로 봄이 상당하고, 이를 시정명령을 이행하기 위한 상당한 기간으로 해석하기는 어렵다. 따라서 이 사건 이행강제금 부과예고 처분 역시 적법한 계고로 볼 수 없다고 할 것이다 .

3 ) 소결론

이행강제금 부과처분은 국민에게 의무를 부과하는 행정처분으로 적법한 절차에 따라 투명하고 명확하게 이루어져야만 하는 것인데, 이 사건 처분은 적법한 계고 없이 이루어진 것이어서 위법하다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분의 실체적인 위법 등에 관한 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다 .

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한

재판장 판사 김상국

판사윤이진

판사황인준