1. 회복등기청구의 상대방

2. 저당권설정등기가 불법하게 말소되기 전에 그 부동산의 소유권을 취득한 자는 부동산등기법 제75조 에 의하여 당연히 동의의무가 있는지 여부

1. 저당권자의 의사에 의하지 않고 어떠한 이유에 의하여 동 등기가 말소되었다면 그를 회복하여야 할 의무자는 바로 그 저당부동산의 제공자이지 저당채무자나 기타 사실상 불법말소를 한 사람 그 자신은 아니고, 또 그 저당부동산의 제공자는 그 저당등기를 회복하여야 할 지위에 있는 장본인이지 단순히 회복등기에 대하여 이해관계에 있는 제3자는 아니라 할 것이다.

2. 저당권설정등기가 불법하게 말소되기 전에, 그 부동산의 소유권을 취득한 자는, 그 말소된 저당권등기의 회복등기를 하는데 대하여, 부동산등기법 제75조의 소위 회복등기상 이해관계 있는 제3자로서, 특단의 사유가 없는 이상, 동의를 하여줄 의무가 있다고 할 것이다.

부동산등기법 제75조

1971.8.31. 선고 71다1285 판결(판례카아드 9802호, 대법원판결집 19②민271, 판결요지집 부동산등기법 제50조(1) 698면) 1969.3.18. 선고 68다1617 판결(판례카아드 210호, 대법원판결집 17①민309, 판결요지집 민법 제186조(137) 285면)

원고

피고 1외 2인

제1심 전주지방법원 정읍지원(66가450 판결)

제1심 판결중 피고 2의 패소부분을 취소하고 피고 1에 대한 판결을 다음과 같이 변경한다.

원고에 대하여 피고 1은 별지목록기재 제1,2호 토지에 관하여 1965.5.11. 전주지방법원 부안등기소 접수 제5,683호 원인 1965.4.28.계약 채권액 백미 90가마니 채권가액금 27만원정 이자 연 2할 변제기일 1965.11.말일의 말소된 저당권설정등기의 회복등 기절차를 이행하라.

원고의 피고 1에 대한 위 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구는 이를 각 기각한다.

피고 3의 항소를 기각한다.

모든 소송비용중 원고와 피고 1과의 간에 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2와의 간에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 3의 항소비용은 동 피고의 부담으로 한다.

원고에 대하여 피고 1은 별지목록기재 제1,2,3호 토지에 대하여 전주지방법원 부안등기소 1965.5.11. 접수 제5683호 원인 1965.4.28. 계약 채권액 백미 90가마니 채권가액금 27만원정 이자 연 2할 변제기일 1965.11.30.의 말소된 저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.

피고 3은 위 토지에 관하여 위 제1항의 회복등기절차에 동의하라.

피고 2는 별지목록 제3호 토지에 관하여 위 제1항의 회복등기절차에 동의하라.

소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

제1심판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고가 피고 1에게 1965.4.28. 백미 90가마니를 이자 연 2할 변제기일 1965.11.30.로 정하여 대여하고 동일 동 백미 채권액을 돈 27만원으로 잡아 그 담보로서 별지목록기재 부동산에 관하여 저당권설정계약에 의하여 1965.5.11. 전주지방법원 부안등기소 접수 제5683호로써 동 저당권설정등기를 마쳤는데 그후 1966.2.8. 변제를 원인으로 하여 위 저당권등기가 모두 말소된 사실 위 제1호 토지에 대하여는 위 등기소 1965.12.21. 접수 제17,684호로써 동 제2호 토지에 대하여는 같은 등기소 1965.12.25.접수 위 같은 호수로써 제3호 토지에 대하여는 위 같은 등기소 1965.12.21. 접수 제17,661호로써 모두 1965.11.3.자 매매를 원인으로 하여 피고 3 앞으로 각 소유권이전등기가 경유되고 또 위 3호 토지는 본시 분배농지로서 동 토지에 대하여 위 같은 등기소 1962.5.24. 접수 제6,147호로써 1959.12.20.자 상환완료를 원인으로 하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 된 동 피고의 소유이었든 사실에 관하여는 변론의 전취지에 비추어 당사자 사이에 이론이 없는 바이다.

그런데 원고는 피고 1은 위 채무변제조로 1966.2.7. 소외 1 경영의 동양정미소의 하등 위 백미 원리합계 105가마니를 보관시킨 사실이 없음에도 불구하고 동 양의 백미를 보관시켜 놓은 양 원고를 기망하여 원고로부터 위 채권증서를 변취한 다음 원고 명의의 채권변제증서를 위조하여 전기 원고의 저당권등기를 각 불법말소하였는 바 피고등은 각 위에 본바와 같은 이해관계에 있는 자등이므로 원고는 피고등에 대하여 각 위 청구취지기재와 같은 청구를 구하는 것이라 함에 있으므로 먼저 피고 1, 2에 대한 청구부분을 본다.

성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재에 당심증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고 1이 위 원고 주장 일시경 그 주장과 같은 방법에 의하여 원고의 위 저당권등기를 전부 말소한 사실을 인정할 수 있는 바 그러나 별지목록 토지 전부가 위 저당권설정 당시 피고 1의 소유가 아니고 그중 제3호 토지는 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 동 피고의 소유임은 원고의 위 주장 자체에 의하여서도 자인하는 바이니 그렇다면 동 부동산에 대하 저당권 제공자는 물상보증인으로서의 피고 2이지 피고 1은 아니라 할 것이니 가사 저당권자의 의사에 의하지 않고 어떠한 이유에 의하여 동 등기가 말소되었다면 그를 회복해야 할 의무자는 바로 그 저당권 제공자이지 저당채무자나 기타 사실상 불법말소를 한 사람 그 자신은 아니고 또 저당권 제공자는 그 저당등기를 회복하여야 할 지위에 있는 장본인이지 단순히 동 회복동기에 대하여 이해관계있는 제3자는 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고가 피고 1에 대하여 별지목록 제1,2호 토지에 대하여 위 저당권말소등기의 회복등기절차의 이행을 구하였음은 그 이유가 있다(설사 원고의 위 저당권말소가 피고 1의 사기에 의한 의사표현에 의한 것이었다고 할지라도 원고의 이 사건 청구에는 피고 1의 사기에 의한 위 의사표시를 취소하는 의사표시도 포함되어 있다고 보여지므로)할 것이나 이외에 피고 1에 대하여 별지목록 제3호 토지에 대하여 회복등기절차를 구하고 또 동 3호 토지에 대하여 피고 2에 대하여 위 회복등기절차의 이행아닌 동 회복등기에의 동의를 구하였음은 그 이유없는 것이라고 할 것이다.

다음 피고 3에 대한 청구에 대하여 본다.

원고의 이 사건 부동산에 대한 저당권등기가 불법하게 말소되었음은 전단에서 설시한 바와 같고 또 피고 3이 이 사건 부동산에 대하여 모두 위 같은 등기소 1965.12.25. 또는 1965.12.21. 접수 제17,684호로써 1965.11.3.자 매매를 원인으로 하여 각 소유권이전등기를 마치고 원고의 위 저당권등기가 말소된 것이 1966.2.8.로서 피고 3의 소유권이전등기 경유 이후의 일임은 위에서 본 바와 같으므로 특단의 사정이 없는 이상 피고 3은 원고의 위 말소된 저당권등기의 회복등기를 하는데 대하여 소위 회복등기상 이해관계있는 제3자(부동산등기법 제75조)로서 동의를 하여 줄 의무가 있다고 할 것인바 동 피고 소송대리인은 피고 3은 위 부동산의 선의의 제3취득자이므로 설사 원고가 피고 1의 사기에 의한 의사표시에 의하여 위 저당권말소등기를 하고 그 이후에 동 의사표시를 취소하였다고 할지라도 그 취소로써 피고 3에게 대항할 수는 없는 것이라고 항쟁하나 민법에 소위 사기(또는 강박)에 의한 의사표시의 취소로써 대항하지 못하는 제3자함은 그 의사표시 이후에 새로히 권리를 취득한 제3자를 말하지 이 사건 피고 3과 같이 단순히 그 의사표시의 결과 반사적으로 그 이득자의 지위를 취득한 것에 불과한 피고 3은 그에 해당되지 않는다고 할 것이므로 이 항쟁은 그 자체 이유없다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 피고 1에게 별지목록기재 제1,2호 토지에 대하여 그 회복등기절차의 이행을 구하고 또 피고 3에게 위 모든 토지에 관하여 그 회복등기에의 동의(또는 승낙)을 구하는 한도에서만 정당하고 나머지 피고 2에 대한 청구 및 피고 1에 대한 별지기재 제3호 토지에 대한 청구부분은 실당하여 이를 각 기각할 것인바 제1심판결중 이와 결과를 달리하여 피고 2에 대한 원고 청구를 인용한 부분은 부당하여 이를 취소하고 이와 일부 결과를 달리하여 원고 청구를 전부 인용한 피고 1에 대한 부분은 일부 부당하여 이를 변경하고 결과를 같이하는 피고 3에 대한 부분은 정당하고 동 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 당원의 의견으로써 주문과 같이 판결한다.