법정대리인이 있는 피고인은 어떠한 행위가 자기에게 유리한 것인지의 여부를 판단 결정하는데 있어서 정신상태가 성년자와는 달라 본조는 특별한 사정이 없는 한 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의를 얻지않고 한 상소권 포기는 그 효력이 없다고 규정하였으므로 그 무효로 된 "상소권 포기"는 "피고인이 상소를 하지않는다는 명시한 의사"로서의 효력도 발생할 수 없다.

미성년자의 상소권포기와 법정대리인의 동의

법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의 없이 한 상소권 파기는 원칙적으로 그 효력이 없고 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있으나 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소할 수 있음은 본법 제341조의 규정에 의하여 명백하다. 원심이 재항고인(피고인)의 상소권 파기는 법정대리인의 동의가 없으므로 무효라고 인정하면서 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 “상소를 하지 아니하겠다는 명백한 의사에 위반된다”하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리오해의 위법이 있다.

형사소송법 제340조 , 형사소송법 제350조

재항고인

광주지방 1966. 10. 13. 선고 64로14 판결

원결정을 파기한다.

본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

변호인 강봉근의 재항고 이유에 대하여 살피건대, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의없이 한 상소권 포기는 원칙적으로 그 효력이 없고(다만 형사소송법 제350조 단서의 경우는 예외가 된다) 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소 할 수 있으나( 형사소송법 제340조 ) 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않은 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소 할 수 있음은 형사소송법 제341조 의 규정에 의하여 명백하다. 본건에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 재항고인(피고인)은 1949.1.4 생의 미성년자로서 그의 부친인 공소외 1과 그의 모친인 공소외 2가 있음이 명백하고, 본건 재항고인은 1966.8.29 광주지방법원에서 특수절도 피고사건으로 징역단기 6월, 장기 10월의 형의 선고를 받고, 1966.8.29 위의 법정대리인인 부친 공소외 1의 동의없이 상소권을 포기하였으며, 재항고인의 모친인 공소외 2가 재항고인을 위하여 1966.9.5 항소하였음이 명백한 바, 원래 법정대리인이 있는 피고인은 어떠한 행위가 자기에게 유리한 것인지의 여부를 판단 결정하는데 있어서의 정신상태가 성년자와는 다름으로 형사소송법 제350조 는 특별한 사정이 없는 한, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의를 얻지않고 한 상소권 포기는 그 효력이 없다고 규정하였으므로, 위와 같은 입법의 정신에 의하면 그 무효로된 "상소권포기"는 "피고인이 상소를 하지않는다는 명시한 의사"로서의 효력도 발생할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것임으로, 1966.9.5에 한 재항고인의 모친 공소외 2가 한 "피고인을 위한항소"는 유효하다할 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 항소가 있는 후 재항고인 자신이 항소이유서를 제출한 점으로 보아도 위의 항소가 재항고인의 명시한 의사에 반하지 아니하였음을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 재항고인의 상소권 포기는 법정대리인의 동의가 없음으로서 무효라고 인정하면서, 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 "상소를 하지아니 하겠다는 명백한 의사에 위반된다"하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 원결정을 파기하기로 한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭