원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인이 피해 자로부터 4,000만 원을 빌린 것은 사실이나, 당시 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실이 없고, 편취의 의사로 돈을 빌린 것도 아니었다.

그런 데도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오 인한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사가 당 심에서 공소사실 중 원심판결 문 제 2 면 제 6 행 내지 제 9 행 부분을 “ 그러나 사실은 피고인은 당시 농산물 가공공장을 운영하면서 자금사정이 악화되어 중국산 우엉과 도라지의 수입 외에도 국내산 고사리와 도라지 등의 구매 기타 공장 운영에 필요한 지출 등에 위 돈을 소비할 생각이었고, 중국산 우엉과 도라지를 수입, 판매하더라도 피해자에게 설명한 바와 같은 수익을 기대할 수 없었을 뿐 아니라 그 외 단기간 내 소비한 돈을 회수할 만한 방법이나 별다른 재산이 없는 상황이었으므로 변제기한 내에 피해자에게 이자와 원금을 변제할 의사나 능력이 없었다.

” 로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 사실 오인 주장에 대한 판단 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서부터 당 심 법정에 이르기까지 “ 피고인이 중국산 우엉, 도라지를 수입하려...