가. 중기정비업무에 종사하는 자의 가동연한

나. 중기정비기능사 자격을 갖고서 정비 및 부품판매업을 경영하는 자의 수입상실액 산정

가. 중기정비업무가 일반노동보다 가벼운 노동이 아닌 사실을 인정하여 그 종사자의 가동년한은 만 55세까지라고 판단한 원심의 조치는 정당하다.

나. 원고정도의 기술자를 고용했을 경우 월 70내지 80만원 준다는 원심 채택의 증언내용은 원고와 같은 정도의 기술능력을 가진 자를 대체고용한 경우의 그 노임액의 증거는 될 수 있을지언정, 중기정비기능사 자격을 가진 자로서 정비 및 부품판매업을 하고 있는 원고의 노동능력상실로 인하여 그 기술능력 외에 원고정도의 사업경영의 수완, 신용등 경영능력까지 갖춘 자를 대체고용한 경우의 임금의 자료는 되지 못한다고 할 것이므로 원고의 기술 및 경영능력에 의한 수입액을 인정하기 위하여서는 원고의 기술 및 경영능력의 기여도에 상응하는 금액에 관하여 심리하여야 한다.

가. 민법 제750조 가.나. 제763조

원고 소송대리인 변호사 박세경

세창철강공업주식회사

서울고등법원 1982.7.7. 선고 81나4287 판결

원심판결중 재산적 손해배상청구 및 가집행선고로 인한 지급물반환신청에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

위자료 청구에 관한 원고의 상고를 기각한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 종사하던 중기정비업무가 일반노동보다도 가벼운 노동이 아닌 사실을 인정하여 원고의 가동연한은 만 55세까지라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 원동기취급면허 및 중기정비기능사 자격을 가진 기술자로서 서울 영등포구 (주소 생략)의 142에서 " 진흥중기사" 라는 상호로 점포 6평, 경리사원 1명, 보조수리공 2 내지 3명, 운영자금 약 5,000,000원 등의 인적, 물적 설비를 갖추고 중기수리업을 주업으로 하면서 이와 관련된 부속품판매업을 겸하여 운영하여 왔는데 이건 사고로 인하여 중기정비사 겸 위 사업경영자로서 활동은 할 수 있으되 그 능력의 44퍼센트 정도를 상실하게 된 사실, 위와 같은 사업체에서 원고와 같은 능력의 소유자를 고용한다면 월 금 700,000원 내지 800,000원을 지급하여야 하고, 한편 위와 같은 사업의 경영자 간에서는 일반적으로 총매출액의 30퍼센트 정도를 순수입으로 보고 있는데 이 사건 사고당시 원고의 월평균 매출액은 금 4,737,650원 정도인 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고당시 원고의 개인적인 기술 및 경영능력에 따른 순수입은 800,000원(매월 800,000원의 취지인 것 같다) 정도라고 봄이 상당하다 하여 이를 기초로 원고의 소극적 손해액을 산정하고 원고의 나머지 청구를 기각하였다.

(2) 원심의 위 판시만으로는 원심이 인정한 수입상실액 월 800,000원이 대체고용임금을 기초로 산정한 것인지 또는 사업소득중 원고 개인의 기여도에 상응한 수입액을 기초로 산정한 것인지 분명치 않으나, 원심이 위 사실인정의 증거로 채용한 1심 증인 소외 1의 증언에 보면, 원고와 같은 기술자면허를 가진 사람으로서 한가지 면허만 갖고 있다면 70 내지 80만원을 주어야 고용할 수 있으나 여러가지 면허를 갖고 있는 사람은 더 많이 주어야 할 것이라고 진술하고 있고, 또 원심증인 소외 2의 증언에 보면, 원고 정도의 기술자를 고용했을 경우 월 70 내지 80만원 정도 준다고 진술하고 있는바, 요컨대 이들의 증언은 원고와 같은 정도의 기술능력을 가진 자를 대체 고용한 경우의 그 노임액의 증거는 될 수 있을지언정 기술능력 외에 원고 정도의 사업경영의 수완·신용등 경영능력까지 갖춘 자를 대체고용할 경우의 임금의 자료는 되지 못함이 분명하다.

그밖에 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 원심인정과 같이 월평균 매출액 4,737,650원의 30%에 해당하는 순수입액(1,421,295원)중 800,000원만이 원고의 기술 및 경영능력의 기여도에 상응한 수입액이라고 인정할만한 자료는 보이지 않는다.

결국 원심은 원고의 기술능력에 의한 대체노임액의 증거만 가지고 그 노임상당액이 원고의 기술능력과 사업경영능력에 의한 수입액이라고 인정한 모순을 범한 것이라고 할 것이다.

원심으로서는 총 매출액중 30%상당 순수입액의 의미를 밝히고 원고가 주장하는 기술 및 경영능력에 의한 기여도에 상응하는 금액에 관하여 심리판단하였어야 할 것이다.

3. 결국 위 원심판단에는 심리미진과 채증법칙 위반의 위법이 있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결중 재산적 손해배상청구 및 가집행선고로 인한 지급물반환신청에 관한 원고패소부분을 파기하고 다시 심리케 하고자 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하여 위자료청구에 관하여는 아무런 상고이유의 주장이 없으므로 그 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.