원심판결을 파기한다.

피고인들에 대한 형의 선고를 각 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들 1) 사실오인 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 가) 피고인 A, B은 피해자를 폭행하려는 고의가 없었다.

특히 피해자의 눈이나 얼굴을 향하여 밀가루, 식초 등의 식료품을 뿌린 것이 아니다.

나) 이른바 ‘생일빵’에 대하여 피해자의 승낙이 있었고, 설령 도중에 피해자가 ‘하지 마라’고 얘기를 하였다고 할지라도 이는 피해자가 이미 승낙한 ‘생일빵’의 과정에 포함된 것이어서 피해자가 진정으로 거절의 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없기 때문에 승낙의 철회가 있었다고 볼 수도 없다. 다) 피고인들은 ‘생일빵’의 과정에서 피해자의 눈에 식초가 들어감으로써 피해자가 좌측 안구에 화학 화상 및 각막 윤부 결손 등의 상해를 입을 것을 예견할 수 없었다.

특히 피고인 C은, 피고인 A가 쓰레받기를 이용하여 다량의 식초를 피해자의 얼굴에 뿌릴 것을 예견할 수 없었다. 라) 이른바 ‘생일빵’은 당시 학생들 사이에서 일상적인 축하행위로 자리 잡고 있었기 때문에 피고인 A, B의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당된다. 2) 양형부당 원심의 형(각 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 이 사건 공소사실 피고인들은 H, I, J, K, L과 함께 2008. 3. 16. 20:00경 중학교 동창생인 피해자 M(16세 의 생일을 축하하기 위한 이른바 ‘생일빵’을 하기 위해 창원시 의창구 소답동 소재 상호불상의 마트에서 밀가루, 물엿 및 식초 등을 구입한 뒤 피해자를 만나 함께 소답초등학교 운동장 옆 놀이터로 갔다.

피고인

A, C 및 H, I는 피해자를 그 곳에 있는...