피고인들의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인들은 원심 판시 범죄사실 기재 일시에 서로 성교하지 않았다.

나. 법리오해 피고인 A의 배우자인 D이 피고인 A에 대한 이혼소송을 취하하였으므로, 피고인들에 대하여 공소기각 판결을 할 사유가 발생하였다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심판결의 피고인들에 대한 유죄의 이유 및 원심이 적법하게 채택조사한 증거들을 면밀히 검토해 보면, 피고인들이 원심 판시 기재 일시, 장소에서 서로 성교하여 간통한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 법리오해 주장에 대한 판단 1) 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 ‘혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다’고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결). 2) 기록에 의하면, 피고인 A의 남편인 D이 피고인 A가 2012. 10. 23. 제기한 이혼 청구의 본소에 대하여 2013. 2. 5. 이혼을 구하는 반소를 제기하면서 고소장도 제출한 사실, 이후 D은 13. 6. 11. 반소취하서를 제출하였으나, 피고인 A가 이에 부동의함으로써 반소취하의 효력이 발생하지 않은 사실, 위 이혼사건의 1심 법원은 D의 반소가 적법하게 취하된 것은 아니지만 D의 혼인유지의사로 인해 이혼청구의 권리보호이익이 사라졌다는 이유로 2013. 8. 21. D의 반소 청구를 각하하고, D의 잘못으로 인하여 혼인관계가 파탄되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 같은 날 피고인 A의 본소 청구를 기각한...