[1] 공정거래위원회가 조사에 착수한 시점 전후에 걸쳐 위반행위가 계속된 경우, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에서 정하는 조사개시일(=위반행위 종료일)

[2] 사업자 등이 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 을 위반하여 상품의 용기 등에 한 부당한 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 경우, 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되는지 여부(적극) 및 이때 위반행위 종료일(=위법상태가 종료된 때)

[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 (현행 제80조 제1항 참조), 제2항 (현행 제80조 제2항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2012. 3. 21.) 제3조 [2] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제3조 제1항

[1] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두59639 판결 (공2021상, 382)

에스케이케미칼 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송평근 외 6인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)

서울고법 2019. 10. 16. 선고 2018누41992 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 관련 법령

가. 구 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제16조 제2항 전단에 따르면, 이 법의 위반행위에 대한 인지·신고 등에 관하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제49조 를 준용한다.

나. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 본문은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”라고 정하고 있었다. 그러나 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되어 2012. 6. 22.부터 시행된 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제49조 제4항 본문은 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일부터 5년( 제1호 ), 조사를 개시하지 아니한 경우에는 해당 위반행위의 종료일부터 7년( 제2호 )이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 정하고 있다. 다만 위 제49조 제4항 의 개정규정은 개정 공정거래법 시행 후 같은 조 제1항 또는 제2항 에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다[부칙(2012. 3. 21.) 제3조, 이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다].

2. 원심의 판단

원심은 다음과 같이 판단하였다.

가. 원고 에스케이케미칼 주식회사(이하 ‘원고 에스케이케미칼’이라 한다)의 제1, 2 표시행위는 원고 에스케이케미칼과 애경산업 주식회사(이하 통틀어 ‘원고 등’이라 한다)가 이 사건 제품의 생산·유통을 중단하고 기존 제품을 적극적으로 수거하기 시작한 2011. 9.경 종료되었다.

나. 피고는 개정 공정거래법 시행 이전인 2011. 10.경 원고 에스케이케미칼의 제1, 2 표시행위에 대한 조사를 개시하였으므로 이 사건 부칙조항에 따라 이 사건 제척기간에 관하여는 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 본문이 적용되고, 위 제1, 2 표시행위는 2011. 9.경 종료되었으므로 그로부터 5년이 지난 후 이루어진 이 사건 처분은 제척기간이 지나 위법하다.

3. 대법원 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 받아들일 수 없다.

가. 관련 법리

(1) 이 사건에 적용되는 법령

개정 공정거래법 제49조 제1항 은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다.”라고 정하고, 제2항 은 “누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있다.”라고 정하였으므로, 이 사건 부칙조항에서 말하는 ‘ 같은 조 제1항 또는 제2항 에 따라 최초로 조사하는 사건’은 그 조사 이전에 위반행위가 있었다는 것을 전제로 한다. 공정거래위원회가 위반행위에 대해서 조사를 착수하였더라도, 그 시점을 기준으로 보면, 그 당시 종료되지 않은 상태로 그 이후에까지 계속된 위반행위 부분은 아직 현실적으로 존재하지 않았으므로 조사의 대상에 포함되었다고 볼 수 없다 .

이러한 법 문언과 이 사건 부칙조항의 입법 취지에 비추어 보면, 공정거래위원회가 조사에 착수한 시점 전후에 걸쳐 위반행위가 계속된 때에는 그 위반행위가 종료된 시점에서야 비로소 ‘최초로 조사하는 사건’에 해당된다고 할 것이므로, 이 경우 ‘이 사건 부칙조항’에서 정하는 조사개시일은 그 ‘위반행위 종료일’로 봄이 타당하다 (제척기간의 기산점에 관한 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두59639 판결 참조).

따라서 이 사건에 적용되는 법령은 원고 등의 ‘위반행위 종료일’이 개정 공정거래법 시행 이전인지 아니면 그 이후인지에 따라 달라진다.

(2) ‘위반행위 종료일’의 판단 기준

표시광고법 제3조 제1항 은 “사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자 등’이라 한다)는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서, 그 각호에서 ‘거짓·과장의 표시·광고’, ‘기만적인 표시·광고’ 등을 정하고 있다. 또한 같은 법 제2조 제1호 는 “‘표시’란 사업자 등이 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 관한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권·회원권·분양권 등 상품 등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자·도형과 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다.”라고 정하면서, 그 각 목에서 ‘자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항’과 ‘자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항’을 규정하고 있다.

표시광고법은 상품 등에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다 .

이러한 관련 규정의 내용, 제척기간 제도의 취지와 표시광고법의 목적 등을 고려하면, 사업자 등이 표시광고법 제3조 제1항 을 위반하여 상품의 용기 등에 부당한 표시를 하였다면, 위와 같은 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 이상, 해당 상품을 수거하는 등 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되고, 그러한 ‘위법상태가 종료된 때’를 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다. 위와 같은 조치가 인정되지 않는 이상, 사업자 등이나 그 대리인이 일정 시점에 이르러 더 이상 해당 상품을 직접 생산하거나 유통하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 없다 .

(3) 개정 공정거래법에 따른 제척기간의 기산점

표시광고법 제16조 제2항 전단에 따라 준용되는 개정 공정거래법 제49조 제4항 제1호 는 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있는 제척기간의 기산점을 ‘조사개시일’로 정하고 있다. 앞서 보았듯이 여기서 말하는 ‘조사개시일’은 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다는 것이 판례이고( 위 대법원 2019두59639 판결 참조), 그 시점은 ‘위법상태가 종료된 때’이다.

나. 이 사건의 경우

위에서 본 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

(1) 원고 등은 종래 이 사건 제품의 용기에 부당한 표시를 하는 제1, 2 표시행위를 하여 이 사건 제품을 생산·유통하여 오다가, 2011. 8. 31.경부터는 이를 더 이상 직접 또는 그 대리인을 통하여 생산·유통하지 않은 것으로 보인다. 그러나 그 후로도 이 사건 제품은 제3자에 의하여 위와 같은 표시를 한 상태로 유통된 적이 있었으므로 위 직접 생산·유통 등의 중단 사실만으로는 이 사건 제품의 유통이 종료된 것으로 단정할 수 없다.

(2) 2011. 12. 30. 보건복지부고시 제2011-173호로 「의약외품 범위 지정」이 개정·시행되면서 이 사건 제품을 포함한 가습기살균제가 구 약사법(2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되어 2012. 6. 8. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제7호 (나)목 의 의약외품으로 지정되었다. 이로써 의약외품 제조업 신고와 품목허가 없이는 이 사건 제품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·저장 또는 진열할 수 없게 되었으므로( 구 약사법 제31조 제4항 , 제66조 , 제62조 제2호 ), 2011. 12. 30.부터는 이 사건 제품을 적법하게 유통할 수 없게 된 사정은 인정된다.

그러나 당초 시중에 유통되던 가습기살균제 중 이 사건 제품의 사용비율이 비교적 높았던 것으로 보여 그 유통의 중단과 수거를 위해서는 그에 합당한 조치가 필요하다 할 것인데, 2012년 이후에도 이 사건 제품이 지속적으로 수거된 자료가 존재하고, 2013. 3. 무렵에도 이 사건 제품이 소비자에게 판매되거나 판매할 목적으로 진열되어 있었던 자료가 존재한다. 나아가 피고의 원심에서의 주장 및 제출 자료에 의하면, 이 사건 제품이 2013. 4. 무렵은 물론, 2017. 3. 무렵과 2017. 10. 무렵에도 시중에서 소비자에게 판매되거나 판매할 목적으로 진열되어 있었다는 것이다. 이러한 점을 고려하면, 2011. 12. 30. 이후에도 이 사건 제품의 상당수가 수거되지 않은 상태로서 그에 관한 광고 등도 미흡하여, 비록 합리적인 소비자라 하더라도 그 판매 등이 법적으로 금지되었음을 제대로 인식하지 못한 채 이 사건 제품이 사실상 유통되고 있었을 가능성을 배제할 수 없다.

따라서 2011. 12. 30. 이 사건 제품의 판매 등이 법적으로 금지되었다는 사정만으로 제1, 2 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료되었다고 단정할 수 없다.

(3) 만일 제1, 2 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 개정 공정거래법 시행일(2012. 6. 22.) 이후에 완료되었다면 개정 공정거래법 제49조 제4항 의 제척기간 규정이 준용되고, 그러한 조치가 2013. 3. 19. 이후에 완료되었다면 그로부터 5년이 지나기 전인 2018. 3. 19.에 이루어진 이 사건 처분은 제척기간이 지나지 않은 것이 된다.

(4) 사정이 위와 같다면, 원심으로서는 이 사건 제품의 부당한 표시행위로 말미암아 초래될 수 있는 공정한 거래질서 및 소비자 보호에 대한 침해의 내용과 정도, 성질 등에 더하여 이 사건 제품의 유통량과 유통방법, 이 사건 제품에 대하여 이루어진 수거 등 조치의 내용과 정도, 소비자의 피해에 대한 인식정도와 소비자에 의한 피해회피의 기대가능성 등을 객관적·합리적·종합적으로 고려하여, 제1, 2 표시행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 언제 완료되었는지를 세밀하게 판단하였어야 한다.

(5) 그런데도 원심은 이러한 사정을 제대로 심리하지 않은 채, 이 사건에 개정 전 공정거래법 제49조 제4항 이 적용되고 제1, 2 표시행위는 원고 등이 이 사건 제품의 생산, 유통을 중단하고 기존 제품을 적극적으로 수거하기 시작한 2011. 9.경 종료되었다고 선뜻 단정함으로써, 이 사건 처분은 제척기간이 지나 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 표시광고법상 부당한 표시행위의 종료일, 이 사건 부칙조항에서 정한 ‘최초로 조사하는 사건’ 및 개정 공정거래법 제49조 제4항 에서 정한 ‘조사개시일’의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.