가. 근저당에 의하여 담보된 대여금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제해 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당이 효력은 잔존채무에 미친다.

나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.

가. 근저당에 의하여 담보된 대여금 채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당의 효력은 잔존채무에 미친다.

나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위 담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다.

민법 제360조 , 민법 제479조

주식회사조흥은행

피고(반소원고) 1 외 1명

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 2. 23. 선고 71나1697, 1698 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고 반소원고들의 부담으로 한다.

피고 반소원고들(이하 피고로 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

근저당에 의하여 대금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부 변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니라 대금채권 전액의 변제가 있기까지는 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고 소론 결산기 또는 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서 거론될 수 있는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 피고들이 주채무자인 제1심 공동 피고주식회사 스타 식품공사의 채무에 관하여 연대보증인으로서 연대보증 채무를 지고 있었다는 사실과 피고들이 근저당 채무의 최고액과 경매비용을 원고 반소피고(이하 원고로 약칭한다)에게 변제공탁한 1970.8.4 현재 주채무자의 원고에 대한 전 채무는 도합 13,217,407원이었다는 사실이 원심에서 적법히 확정된 바에는 변제공탁한 돈 9,699,814원을 비용 이자 원금의 순서로 공제하고 잔존채무가 3,517,593원이고 근저당권의 성질상 위 잔존채무도 피담보채권이 되며 담보권 설정자겸 연대보증인들인 피고들의 연대보증인으로서의 채무도 위 잔존채무와 그 범위가 같으며 따라서 이 사건 근저당권이나 연대보증채무는 소멸되는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

원심 판결이유를 보면 원심은 원고가 제1심 공동 피고 주식회사 스타식품공사에서 1966.11.21. 어음거래 약정에 기하여 금 500만원을 변제기일은 1967.2.18. 지연이자는 연 3할 6푼 5리로 정하여 대여함에 있어서 피고들이 그 소유인 원심별지 1 기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 800만원의 1번 근저당설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되고 1967.1.25. 원고와 위 식품회사 사이에 금 100만원 한도의 당좌 계정 차월약정을 체결함에 있어서 피고들이 위 부동산에 관하여 채권 최고액 금 160만원의 2번 근저당권 설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되어 원심판시와 같이 근저당권설정등기를 경료한 사실을 확정하였는바 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들과 그 판시이유를 검토하여 보아도 원심이 소론과 같이 피고들의 보증책임의 범위를 원금과 지연이자 등을 합하여 최고액의 범위에 한하는 유한보증이라는 주장을 배척하였음이 분명하고 소론 증인 소외인의 증인은 이를 배척한 취지이고 그 과정에 심리미진 이유불비, 판단유탈의 위법이 없고, 지연손해금은 채권 최고액 범위 내에서 연 3할 6푼 5리로 약정한 것 이고 최고액을 초과하는 부분에 대하여서는 특약이 없었으니 원고가 피고들에게 청구한 때부터는 연 6푼의 지연손해금밖에 청구할 수 없다고 주장하는 논지는 반대로 특약이 없는 한 지연손해금은 원금을 합하여 채권 최고액을 초과 여부에 불구하고 연 3할 6푼 5리라고 인정함이 가하여 독자의 견해에 불과하며 소론과 같이 1972.1.15.부터 지연이자율 개정으로 연 3할 1푼 2리로 인하되었다고 하여도 이 사건 원고와 소외 스타식품공사간의 채무에 당연히 적용 된다고 볼 수 없음이 같은 날자 금유통화운영위원회 의안 제5호 3 경과조치의 규정에 의하여 분명하므로 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점을 본다.

원심이 증거로 채택한 어음거래 약정서(갑제1호증) 각 근저당권 설정 계약서(갑제25호증) 기재내용에 의하면 피고(반소원고) 1은 같은 피고(반소원고) 2와 같이 소외 스타식품공사의 이 사건 대부금 및 당좌계정차월금에 대한 공동연대보증인이 되어 있음이 분명하므로 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제4점을 본다.

원고가 이 사건 본소를 제기하고 계속하여 이 사건 근저당권의 목적 부동산 중 피고(반소원고) 2 소유 대지를 가압류하였다고 하여 논지에서 지적하는 바와 같이 당사자의 의사가 채권 최고액을 초과하는 채권에 대하여서는 근저당권의 피담보채권이 아니라고 약정한 것이라고는 볼 수 없으므로 원고가 위 가압류를 하게 된 필요성에 관하여 석명 또는 심리할 필요가 있다고는 할수 없으므로 피고들의 반소청구를 배척한 조처에 위법이 없다.

이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.