원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 9월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 말소된 E 명의의 근저 당권( 이하 ‘ 이 사건 근 저당권’ 이라 한다) 은 채권 담보 목적으로 설정된 것이 아니라, 투자 자인 E에게 신뢰를 주기 위하여 설정된 것이다.

처음부터 피 담보채권이 존재하지 않았으므로 이 사건 근저당 권의 말소된다고 하여 차용금 반환채권에 대한 담보가치를 상실하게 하는 것은 아니다.

피고인은 G가 제시한 투자조건( 이 사건 근저당권을 말소하면 투자하겠다는 취지 )에 따라 E에게 이 사건 근저당권을 말소해 달라고 하였을 뿐, 후 순위 근저당권까지 말소하겠다고

말한 적은 없다.

E은 피고인의 신용 상태와 변제 불능에 대한 위험을 예상하면서도 스스로의 판단에 기하여 위 근저당권을 포기한 것이므로 피고인에게 기망행위와 편취의 범의가 없다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 9월) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 1) 이 사건 근저당권의 피 담보채권 존재 여부 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 늦어도 이 사건 근저당권이 설정된 2010. 6. 17. 경에는 E이 피고인에게 지급한 돈의 성격이 투자금에서 대여금으로 전환된 것으로 보인다.

설령 위와 같이 대여금으로 전환되지 않았더라도, 이 사건 근저당권은 투자금 반환채권을 담보하는 목적으로 설정된 것으로도 볼 수 있으므로 피 담보채권이 존재하지 않는다는 피고인의 주장은 이유 없다.

① E은 처음에는 사업에 참여하려고 1억 6,000만 원을 투자하였다.

그런데 피고인과 E이 2008. 5. 25. 경 작성한 투자 계약서( 증거 목록 순번 39번 )에 따르면, 피고인이 E에게 매월 15% 의 배당을 지급하여야 하나, 이 사건...