이 사건 공소를 기각한다.

1. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 9. 28. 14:29 경부터 다음 날 16:10 경까지 서울 강남구 B 지하 1 층 ‘C PC 방 ’에서, 수중에 돈이 없어 음식 등을 제공받더라도 이를 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 지불할 것처럼 행세하여, 이에 속은 피해자 D(36 세 )으로부터 6,500원 상당의 라면 2개, 햄버거 1개 및 PC 이용요금 33,700원 등 합계 40,200원을 제공받았다.

이로써 피고인은 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

2. 판단 피 모용 자가 약식명령을 송달 받고 이에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피 모용 자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명 모용 사실이 발각되고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피 모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는 의미에서 형사 소송법 제 327조 제 2호를 유추 적용하여 공소 기각의 판결을 함으로써 피 모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이다( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행의 진범으로 보이는 E에 의해 성명을 모용당한 사실이 인정된다.

3. 결론 그렇다면 피 모용 자인 피고인에 대하여는 적법한 공소의 제기가 없었다고

할 것이므로, 형사 소송법 제 327조 제 2호를 유추 적용하여 피고인에 대하여 주문과 같이 판결한다.