원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지 피고인에 대한 정상에 비추어, 원심이 선고한 형(징역 5년)은 지나치게 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 공소장 변경으로 인한 직권판단 검사는 당심에 이르러 공소사실 중 범죄일람표 순번 1번 내지 6번, 8번 내지 11번의 범행 방법을 “ 손을 집어 넣는 등 위력으로 피해자의 ”로 각 변경하고, 순번 7번의 범행방법을 “피해자로 하여금 피고인의 성기를 만지게 하는 등 위력으로 유사성교행위를 하게 함”으로 변경하는[공소장 기재 적용법조와 공소사실에 비추어 검사는 피고인에 대해 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄로는 공소를 제기하지 않은 것으로 보이고, 위 공소장변경의 취지도 위 죄로 변경하는 의미가 아니라 추행의 방법을 특정하는 의미로 보인다] 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.

나. 사실오인에 대한 직권판단 피고인이 그 항소이유로서 사실오인을 주장하고 있지 않지만, 이 사건 공소사실 중 피해자 E에 대한 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간) 및 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점에 대해 직권으로 살펴본다(당심에서 변경된 공소장 내용에 따라 살펴본다). (1) 원심의 판단 원심은 피고인의 원심 법정진술, E의 경찰 진술조서 등을 종합하여 피고인이 공소사실 기재와 같이 위 피해자를 강간하고 강제추행하였다고 판단하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(2) 당심의 판단 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행ㆍ협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를...